申请注册与未申请注册商标的权利博弈,申请注册与未申请注册商标的权利不同

申请注册与未申请注册商标的权利博弈

申请注册制度将商标一分为二，即申请注册商标与未申请注册商标。由于未申请注册商标是申请注册制度的逻辑结果，将未申请注册商标作何对待取决于商标的形式与价值———反映在制度上就是申请注册制度与使用制度———博弈的结果，也取决于商标权结构逻辑对商标法逻辑体系的影响。有学者在研究我国的《商标法》与《反不正当竞争法后》认为，由于《反不正当竞争法》从禁止与保护两个方面来为未申请注册商标法提供保护，因此我国当前的商标权保护法律体系是基本完善与协调的。可是，我国的《反不正当竞争法》提供的保护是建立在禁止基础上，保护的范围限于禁止的效力，因此这种保护是建立在侵权意义上的，而在权利意义上，未申请注册商标的性质并没有得到解决。实质上，反不正当竞争所保护的利益与商标权在效力强度、积极权利保障等方面是存在差距的，这也是商标法从假冒之诉中发展出来的原因。假如将未申请注册商标限定在一种利益范围内，这种体系安排是合适的，但同时也是申请注册这一形式意义对使用这一价值意义的胜利。假如使用的价值意义战胜形式意义，则无疑我国现在的体系安排有其弊端。因此，无论采用什么方式对待商标的二元裂分，都能够从商标价值与形式的博弈过程得到解释。这种博弈也以商标权利的体系安排为表征。

申请注册与未申请注册商标的权利不同

实际上，根据我国《商标法》，首先在第9条规定“不得与别人在先取得的合法权利相冲突”作为在先权利的基石。其次，具体规定未申请注册驰名商标的保护，并规定“不得损害别人现有的在先权利”，“以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”的撤销权等内容。这些制度规范形成了解释“在先权利”和“未申请注册商标”的渊源。构造论将商标权取得的结构建立在申请注册与使用的二元结构上，是未申请注册商标保护的内在立场。未申请注册商标与申请注册商标的意义之维具有同质性，形式上的差别决定了商标的法律地位不同。对欠缺申请注册形式要件的未申请注册商标，由于实质上的利益构成了保护的基础。可是，保护的实际状态则取决于1个国家的立法传统与政策考量。未申请注册商标权与申请注册商标权属于商标权的两种合法样态，可是其效力范围和使用方式却大有不同，在权利设计上必须考虑自有权能和与其他权利的协调这两个方面。首先，作为商标权之一种，未申请注册商标使用权是一项非常重要的积极权能，这种连续使用能够保持现有价值，应该由法律予以保障。其次，商标以区分为主要功能，在未申请注册商标存在的范围内，要消除相同或者类似商品或者服务上存在的混淆或者淡化之虞，这必须赋予一定权利如请求权、排他权或者通过使用事实来完成。其次，商标权的二元体系要求在体系上实现平衡，即协调使用别人申请注册商标或者申请注册别人已经使用商标造成的冲突。这就必须侵犯商标权、撤销权或者异议权等消极权能来实现。最后，商标的资本化权也必须在未申请注册商标上进行明确，例如转让权、许可经营权等。在中国不存在明确的未申请注册商标保护制度的环境下，根据商标专用权和商标权的不同能够看出，注册商标后产生专用权，而未申请注册也能够享有商标权，只是不享有专用权。按照这一逻辑，未申请注册商标的保护课题是放在商标权下的。可是，不论是大陆法系的严格先用权，还是英美法系的宽泛先用权，还是德国等的商标权，在权利设计上，均必须明确积极权能和消极权能。我国的未申请注册商标所享有的“商标权”只是1个空壳。近代以降，我国法律移植以大陆法系为主，制度路径参照大陆法系，因此对于严格先用权模式比较熟悉。在解决知名商品或者服务特有名称、包装装潢在不同地域内的共同使用问题上，《审理不正当竞争民事案件应用法律解释》第1条第2款已经确立了先用权模式的一些要素。构造未申请注册商标的保护模式不仅不能脱离现有的制度框架，并且必须整合和梳理现有资源，作最大化的利用，以减少制度变迁的成本。构造论立场下的未申请注册商标保护是以使用，至少是申请注册与使用的混合模式，作为商标权取得的基本模式，将商标的价值维度优先于形式维度加以考察，是对待商标的正确态度。并且综合考量理论正当性和路径惯性，采取权利模式的构造论立场具有现实可行性。