商标显著性的流动特征,商标显著性的判断与证明

商标显著性的流动特征

显著性是具有明确含义的概念，可是，商标使用于具体商品上以后是否能够维持显著性、具有什么强度的显著性，是随着商标的使用而不断发生转变的。商标的使用对商标显著性的影响可能会有两种情况：其一，可能使商标的显著性增强，甚至使本来不具有显著性的商标获得商标显著性；其二，商标不当使用也可能损害商标的显著性，使本来具有显著性的商标丧失显著性而沦为商品的通用名称。在“小肥羊”商标案中，西安小肥羊烤肉馆（以下简称西安小肥羊）于2000年10月23日向商标局申请在第42类餐馆服务上申请注册“小肥羊及图”商标。2001年4月5日，商标局向西安小肥羊申请“小肥羊及图”注册商标事项发出注册商标申请审查意见书，认为“小肥羊”直接标明了服务内容及特点，要求西安小肥羊删去“小肥羊”文字。在商标局对西安小肥羊发出该审查意见书的八个多月后，2001年12月18日内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司（以下简称内蒙小肥羊）以同样的文字商标“小肥羊”向商标局提出商标注册申请，经商标局初步审定，该商标于2003年2月14日刊登在2003年第6期（总第867期）《商标公告》。商标局并未以“表明商品或服务的内容”为由驳回内蒙小肥羊的申请。西安小肥羊就该商标核准申请注册提出了商标异议，商标评审委员会驳回了西安小肥羊的商标异议申请。西安小肥羊因此就“小肥羊”商标提起了针对国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委）及第三人内蒙古小肥羊的行政诉讼案，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均判决西安小肥羊烤肉馆败诉。在终审判决中，北京市高级人民法院称，“小肥羊”文字作为注册商标缺乏固有显著性，因此，西安小肥羊关于内蒙小肥羊违反《商标法》第31条，抢先申请注册其在先使用并具有一定影响的未申请注册商标的主张不能成立，但这并不排除“小肥羊”文字能够通过使用和宣传获得“第二含义”和显著性。实际上，内蒙小肥羊自2001年7月成立后，采用了连锁加盟的经营方式，服务的规模和范围急剧扩张，2001年度即被评为中国餐饮百强企业，2002年度又位列中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，在全国具有了很高的知名度，从而使“小肥羊”标识与内蒙小肥羊形成了密切联络，起到了区分服务来源的作用。故“小肥羊”文字标识通过内蒙小肥羊大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为注册商标。由此看出，商标局在针对两个“小肥羊”注册商标申请进行审查时并未采取不同标准，只是根据不同商业主体使用商标的不同情况进行商标显著性的判断。从另1个方面来看，也存在着许多强显著性的商标经过不当使用丧失显著性的情况。例如，我们现在所熟悉的阿司匹林、优盘等名称，最初都是作为商标使用的，只是由于商标持有人使用不当或者宣传过度使商标沦为了商品的类名称。

商标显著性的判断与证明

在商标审查和商标诉讼中，商标局和法院常常要判断商标的显著性，而当事人为了获得注册商标和在诉讼中获胜则要证明其商标的显著性。（一）商标固有显著性的判断和证明在判断和证明商标的固有显著性时，暗示性标志和描述性标志、描述性标志和通用标志之间的区别是关键，由于不仅这些标志具有不同的法律意义，即暗示性标志像臆造标志和任意标志一样直接有资格受到商标保护，描述性标志要有资格受到保护则必须获得第二含义，而通用标志则完全不能获得保护，并且这些标志的区分也最为困难。1.暗示性标志与描述性标志的区分暗示性标志属于具有固有显著性的标志，因而能够直接申请注册并取得商标权。描述性的标志属于不具有固有显著性的标志，因而不能直接申请注册并受到商标法保护。暗示性标志和描述性标志之间区分的基本原理来自于其各自的概念界定，“要具有‘描述性的’特征，1个词必须直接给出某产品的特点的某种合理精确或过得去的明确知识。假如用为商标的该词给出的关于该产品或服务的信息不是直接的或是模糊的，那么这表明这个词是以‘暗示性’方式而不是以描述性方式被使用的。”2.描述性标志和通用标志描述性标志尤其是高度描述性的标志和通用标志具有类似的功能，均具有一定的描述性，只不过描述性的标志不仅和通用标志所包含的有关事物的信息不同，通用标志包含了事物的全部信息，而描述性的标志只包含了事物的部分信息，并且不同程度的描述性标志互相之间包含的有关事物的信息也是不同的。因此，能够说描述性标志和通用标志均具有描述性，通用标志是描述性的极限。描述性标志和通用标志之间区分的关键是明确描述性标志，由于通用标志无论怎样均不能受到商标法的保护，只要明确了通用标志，就能够确保公共利益不受损害。根据麦卡锡的总结[22]，证明通用性的证据可能包含如：（1）竞争者使用；（2）原告的使用；（3）词典定义；（4）媒体使用；（5）贸易中的人的证词；（6）消费者调查。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）第10条的规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于《商标法》第11条第1款第1项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，能够作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院能够认定为通用名称。诉争商标注册申请人明知或者应知其申请申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院能够视其申请申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标注册申请日时的事实状态为准。核准申请注册时事实状态发生转变的，以核准申请注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。（二）商标获得显著性的判断和证明某标志是否已经获得了第二含义是1个事实问题，是必须证据来证明的。总的而言，法院在明确某术语是否已经获得第二含义时通常考虑如下因素：直接证据：直接的消费者证言；消费者调查。间接证据：使用的独占性、时间和方式；广告的数量和方式；销售额和顾客数量；市场中确立的地位；有意抄袭的证据。[23]由于消费者或者购买者是商标法最终的尺度，消费者或者“购买者的专家调查能够提供最有说服力的第二含义证据”[24]。不过，由于专家调查证据必须高昂的成本，大多数情况下，法院诉诸间接证据。根据我国《商标审查标准》的规定：本身不具备显著特征的标志经过使用取得商标显著特征，起到区分商品来源作用的，能够作为注册商标。对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素。