商标是商品经济发展到一定阶段的社会交往方式,商标是商誉财产化的标志

商标是商品经济发展到一定阶段的社会交往方式

关于商标产生的理解应基于这样一种认识,即识别功能的形成是商标产生的标志。实际上,早期的产品标记有的已经具备了一定的标识商品来源的功能。早期的人们就已经发现,用商标来指代特定经营者提供的特定产品,就像使用姓名而非对人的描述来指称个人一样,极大地节约了交流成本,也节约了消费者的搜索成本,提高了市场效率。1正如学者所云:“尚武的东周阶段,兵器中被争相购置的‘干将’、‘莫邪’宝剑之类,已有了指示相同产品的不同来源及稳定质量的功能,与后来的商标比较接近了。”2当然,当时含有类似意义的标记还不完全是现代意义上的商标,这是由于在当时所处的社会,商品流通不发达、渠道单一,人们选购商品更多的是直接从商品经营者的门店购得,商家与消费者多为面对面的直接销售关系,商标在标识商品来源的功能上极其有限。在很大程度上,现代商标权和商标法是适应大规模工业生产的必须而产生和发展的。随着商品经济的发展,物流业的繁荣,商品的远距离流通成为常态,在商品提供者没有机会与消费者直接沟通的情况下,凭借商标来传递信息就成为一种主要的交往方式。在工业社会,商标的标识功能得到充分彰显位美国法律史学家对这种现象进行了生动地描述:“或多或少基于自由经营的批量生产中,商标发挥着至关重要的作用。为了争夺消费者的美元,各商家进行着激烈的竞争;然而许多商品从工厂倾泻出来时,其区别仅仅在于包装和名称。”1如上文所述,早期产品标记更多是作为政府对产品质量的一种监管手段而存在并发挥作用的,标识功能还不是其主要功能,更不是唯功能。随着商品流通渠道日益多元化,流通地域越来越广,产品标记中所包含的识别功能变得越来越突出,并且不可替代,其他功能则被逐渐淡化,直到最后成为今日的商标,其识别功能已经完全取代其他功能成为人们关于商标的约定俗成的一种特有的功能。为何在具有多元文化内涵的符号表达,即在产品标记中逐渐衍生出具有单一文化内涵的特有符号表达—商标?这是个有趣的问题。在产品标记的早期使用中,尽管人们能够从多重含义上使用标记,但诸如美化产品、作为所有权标志等使用形式多为使用者自发的个性化表达,政府并未作为强制性义务来要求,因此人们在这些意义上使用标记具有一定的偶然性,可能在心血来潮的情况下使用,也有可能在另一时间弃而无需当政府将产品标记作为监管产品质量的一种手段时则不同,这是对制作者的一种强制性要求,使用者在这一意义上使用产品标记具有必然性、连续性、长期性。偶然使用的标记无法在别人心中留下强烈的印象,而在一段时间内从不间断,不懈使用的标记在流通环节中给消费者及相关公众留下的印象却是深刻的,长此以往,这一类标记便产生了识别性,而那些偶然使用的标记则不可能成为商标,只可能成为商品装潢、产地名称或生产时间等标记。因此,能够说,商标最开始是政府对商品质量监管的一种手段,商标的识别功能是由此而演化形成的产品标记的另一含义。商标发展至今一直保有明确责任的意义方面,“商标便于消费者在遇到销售商的错误,或者商品质量差时找到其来源,从而刺激生产者保持质量和声誉”;1另一方面,商标便于政府的市场管理部门对经营者的商品质量实施监管,一旦发现商品以次充好,以假弄真,将对其实施必要的法律制裁。在西方,关于商标使用的较早记载出现在德国。15世纪,约翰内斯?古登堡在西方社会首次采用活字印刷术。此后,各种质量良莠不齐的活字印刷书籍充斥于市。一些出版商为了将自己印制的质量好的印刷品与别人的质量较差的印刷品区分开来,开始在其印刷品上使用标记。1518年,由AldusofveniCE出版的书上印有的“海豚与铁锚”装饰被别人假冒,曾引起早期西方的商标纠纷。这时,商标的识别功能已经体现出来。相比之下,我国被誉为具有现代意义的商标的典型例子是宋朝山东济南刘家功夫针铺的“白兔”商标。商标的识别功能在这一块现保存于中国历史博物馆的商标图案以及文字中尽显无疑。该铜牌商标图文并茂,除了白兔的图案,左右两侧书有“认门前白兔儿为记”的字样,下端还有一段告白:“收买上等钢条,造功夫细针,不误住宅使用。客转与贩,别有加饶,请记白。宋朝是我国封建社会商品经济高度发展的1个朝代,城市内的商业活动打破了唐朝以前的坊、市界限,商品跨区域流动十分频繁,这块商标恰似当年繁荣经济的1个缩影。从以上事实能够看出,商标的形成是商品经济发展到一定阶段的产物,它是商品流通多元渠道下商品经营者与包含消费者在内的社会公众的一种特有的社会交往方式。经营者通过商标主要传递两层信息:一是该商品是由某经营者提供的,切勿混淆;二是该商品具有良好的、稳定的质量,敬请放心选购。从竞争政策意义上说,最开始的产品标记的竞争政策内涵主要体现为政府对产品质量的监督管理,在这个过程中对粗制滥造、以次充好的不良商贩进行打击,整肃市场。在产品标记上所体现的是国家通过公法对市场的管制。作为一种强制性义务要求制作者使用的标记向具有标识功能的商标的转变,实际上是标记在充当经营者与社会公众沟通工具时的内涵发生了过程性渐变——不得不使用的标记在长久使用后,标记与商品之间的固定联络便在消费者及相关公众心中留下了挥之不去的印象,这便衍生了标记的识别功能。换言之,这时的产品标记有了一种标识商品来源,防止混淆的新的想法,这是随着标记在流通中不断使用而自然形成的语义变迁,它是商品经济发展到一定阶段后产品标记被赋予了新的含义的交往方式。

商标是商誉财产化的标志

商誉与名誉等人格要素具有密切联络。可是，由于商誉保护的现实性必须，能够通过对商誉的技术改造，使其纯粹财产化。商誉人格属性的剥离也具有现实目标，即满足市场交易的必须。对于任何物而言，仅有与特定人具有对应关系才成其为财产，一项财产的经济属性与人身属性必然结合在一起。根据财产与主体结合的程度不同，财产的人身属性可有固有性和盖然性之分。通常情况下，前者体现为对财产的抽象控制，直接表现为人格性，间接表现为财产利益，例如通过自己的知识技巧获得预期收益等。后者一般是现有无主物或者有主物与特定主体的随机结合，例如某人拥有的某一处房产能够与不同主体结合，成为不同主体的财产。财产交易必须淡化人身依附性，自由转让的只能是单独存在具有价值的财产。因此与人身固有结合的财产很难自由交易，盖然结合的财产则能够自由转让。可是，与人身固有结合的财产也有市场交易的必须，一旦间接控制能够明确、具体，这种固有性也能够基于法律技术的改造而与经济利益相分离，分别产生人身权和财产权。因此，尽管从来源上看商誉是外部的正面的动态评价，具有人身依附性，可是由于自由交易的必须却能够技术化地演变为一类财产形态。正如人身依附性中的特殊地理利益能够通过不动产而固定一样，商品或者服务质量的商誉通过商标载体而固定，其内涵只依赖于质量，而不与特定主体相关联，申请注册商标中蕴含的商誉是纯粹财产化了的。能够说，申请注册商标对商誉的产权化发挥着至关重要的作用。在权利模式下，权利范围明确、效力排他，权利人只必须证明权利存在即可禁止别人侵犯，可是这种禁止权或者排他权不是损害合法的市场竞争和公众利益的垄断权。在对财产的具体控制下，占有与利益相统一，不会产生市场性垄断，例如对建筑物的控制不至于产生对整个建筑物的控制或者垄断性控制。在抽象控制下，占有虚无与利益独享容易滋生垄断，绝对控制能够产生损害别人的效果。因此，无形财产保护的权利模式必须明确无形财产的形态并以此平衡禁止权与许可权的利益范围。商誉的权利模式也必须两个条件:一是明确的商誉载体。商誉是对各种无形财产的抽象综合，是无形财产中的无形财产，商誉的利用或损害只能通过行为来判断，明确权利的界限必须指定存在对象。商誉与载体相结合，满足了商誉财产化的要求。商誉的载体主要是具有开放性的识别性标记，随着科学技术发展和选择的自由度增加，识别性标记的范围越来越宽，例如域名的出现就拓宽了识别性标记向网络世界发展的空间。可是，对于每一类载体，都必须明确固定，以确保商誉指代的明确和稳定。商标财产化实际上只是商誉财产化的表征。二是区别对待商誉权利化。如上所述，商誉有品牌商誉、企业商誉、固有商誉和商品或者服务商誉之分，按照商品或者服务商誉标准，任何生产该商品或者服务的企业都有可能利用了别人的商誉，是一种利用商誉的搭便车行为，那么商标权实际上产生了比专利垄断权还要强的商品或者服务垄断。普通商标保护的基础是品牌商誉，驰名商标制度保护的商誉则是固有商誉，两者的权利平衡点存在很大不同。按照消费者混淆理论，普通商标的保护是建立在直接混淆判断上的，驰名商标的跨类效力实际上是建立在间接混淆判断上的，即利用驰名商标的行为有产生赞助或者关联关系联想之虞，妨碍了商标传递信息的准确性，淡化了商标的唯一性，也欺骗了消费者。因此，商标对商誉产权化的支持不仅表现在载体的满足上，并且表现在载体的差别性上。