商标反淡化保护与商标的知名度,商标反淡化渠道

商标反淡化保护与商标的知名度

是否仅有驰名商标才有资格获得商标反淡化保护，这是1个争议较大的问题。对此，存在两种不同的观点。第一，驰名商标说。尽管美国州法律不认为商标驰名是反淡化救济的前提[308]，1996年美国《联邦商标反淡化法》（FederalTrademarkAnti-DilutionAct）却将商标淡化定义为：“降低、削弱驰名商标对其商品或服务的识别能力和区辨能力，而这不论驰名商标所有人与别人之间是否存在竞争关系，或是否存在混淆的可能。”该法明确规定了“驰名商标”这一要素。2006年《商标淡化修正法案》进1步明确了商标淡化中商标必须驰名的构成要素，规定冲淡造成淡化是因商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的显著性，而污损造成淡化是由于商标或商号与驰名商标相似而损害驰名商标的信誉。第二，著名商标说。法国《知识产权法典》第7卷之“制造、商业及服务标志和其他显著性标记”第L.713-5条规定：“在不类似的商品或服务上使用著名商标给商标所有人造成损失或者构成对该商标不当使用的，侵害人应当承担民事责任。”该条第2款接着规定：“前款规定亦适用于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。”[310]此处的“著名商标”并不是人们通常所说的驰名商标。类似规定还见于德国《商标法》，该法在第14条第2款之（3）规定：“未经商标权人同意，应当禁止第三方在商业活动中，在不相近似的商品或服务上，使用与商标权人的商标相同或相近似的任何标志，并且毫无正当理由地、不公平地利用了或损害了该商标的显著性或声誉；可是，该商标需在德国范围内享有声誉。”可见，在德国法中，商标淡化的范围不局限于驰名商标，只要某个商标“在德国范围内享有声誉”都可能成为被淡化的对象。仅有著名商标或者驰名商标才能获得商标反淡化保护，这首先是1个逻辑问题，由于假如无名无誉，自然没有什么能够被淡化的，也就没有被淡化的“资格”。但从根本上说，这里存在1个深层次的理论问题，即商标法在保护商标广告宣传功能上能走多远。商标反淡化旨在保护商标的广告宣传功能，这首先违背商标法的产生基础。商标法之祖是反不正当竞争，商标保护的基本宗旨是保障消费者能够明确他要购买的商品是谁生产的。起初，商标直接保护的只是消费者，并不赋予商标所有人一种财产权利。[311]商标法最初保护的主要是商标的识别来源功能，由于商标只是承载了消费者内心世界对于某种符号所代表的商誉的认识，只是一种产品或者服务的标签。可是，随着商标功能的发展转变，商标法也不得不开始关注存在于商标本身的财产权。淡化对原告造成的损害在于名称于广告工具意义上的使用。[312]这样，商标法就有了两个相互作用的目标：保护消费者不被欺骗以及保护商标持有人对商标的财产权利。前者保护的是商标的识别来源功能，后者保护的是商标的广告宣传功能。可是，商标权和著作权、专利权毕竟不同，商标权最多只是准财产权。“商标权不能赋予商标权人使用商标词汇的垄断权或什么综合性（omnibus）财产权。”[313]美国第四巡回法院在其判决中明确指出，假如它保护在先使用商标的显著性本身，则会创造1个“激进的、完整的财产权”（radicalproperty-right-in-gross）反淡化保护模式。美国联邦商标法要求只对驰名商标提供反淡化保护是有其历史发展背景的。1996年美国《联邦商标反淡化法》明确规定仅有驰名商标才受该法的反淡化保护，可是，法院在理解适用该条的过程中创造了“特殊市场驰名”（nichefame）标准，认为尽管对于一般公众而言商标并不驰名，可是，只要原告和被告在同样的或相关联的市场进行经营运作，而原告商标在该特殊市场已经有很高的知名度，则该商标有权获得反淡化保护。[315]但美国2006年《商标淡化修正法案》否定了“特殊市场驰名”标准，规定了商标淡化中驰名商标的定义：当商标作为商标所有人的商品或服务来源标识而为美国一般消费公众所广泛认可时，商标为驰名。[316]“一般消费公众”（generalconsumingpublic）和“广泛认可”（widelyrecognized）使“特殊市场驰名”的标准失去了“市场”。如此取舍反映了美国学界和司法界认识反淡化保护商标广告宣传功能界限上的彷徨，也说明即使商标法通过反淡化规定认可和保护商标的广告宣传功能，它也必须在保护范围上作出一定的让步。我们认为，能够将反淡化保护限定在驰名商标的范围内，而普通商标不能享受反淡化保护。由上分析，笔者认为，冲淡导致的商标淡化是指，未经驰名商标权利人许可，在非类似的商品或者服务上使用与驰名商标相同或者近似的标志，尽管消费者能够识别出标记所标识的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗驰名商标的独特性，使驰名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。该定义既明确了商标反淡化保护以商标具有一定的知名度为前提，又把商标反淡化保护与传统的混淆保护区别开来，指出商标淡化的危害并非在于使商标无法发挥其识别来源功能，而在于削弱商标与商品的唯一联络性并使商标逐渐丧失销售力、吸引力。

商标反淡化渠道

一、商标法假如选择《商标法》，立法技术上能够考虑对现有的第13条第2款中的“误认公众”扩大解释，如同法释【2009】3号中所做的那样，或者对于《商标法》第52条第5款的内容进行扩充。可是，我国《商标法》问题在于只重视对申请注册商标的保护，而对未申请注册商标没有太多关注。尽管《商标法》中商标的定义是宽泛的，但司法实践中对于《商标法》的适用严格局限在申请注册商标之中。第13条第2款同样存在这一问题，这一款将保护的对象仅仅限于申请注册的驰名商标之中。而美国、欧共体，包含WIPO联合建议中规定驰名商标(欧盟的说法是具有声誉的商标)均可能获得淡化保护，而不管是申请注册商标还是非申请注册商标。在美国，注册商标与否只是判别商标是否是驰名的1个考虑因素。同时，由于第13条是申请注册审查条款，对其中的“误导公众”扩大解释尽管能够将淡化保护包含进来，但其效力仅仅限于注册商标审查程序之中。假如通过对《商标法》第52条第5款的内容进行扩充，会引发此外1个问题，即商标法的混淆理论与淡化理论的关系问题。尽管这两者是商誉保护的不同方面，具有内在一致性。但通常认为，第52条的前提是消费者混淆，将淡化保护条款放在这一条中可能会进1步强化淡化与混淆不分的误解。二、反不正当竞争法采用反《不正当竞争法》的最大的优点是，《反不正当竞争法》适用对象不仅包含申请注册商标，也包含非申请注册商标。因此，即使是未申请注册的驰名商标也有可能进行跨类保护。其次，商标淡化更类似于一种不正当竞争行为而不是侵犯商标权行为。美国FTDA(《美国商标淡化法1995年》)与TDRA关于淡化的救济中的损害赔偿都强调必须侵权人的恶意，而侵犯商标权一般不考虑当事人是否存在恶意。美国的立法从条文看也是把淡化保护与反域名欺诈作为并列的两类反不正当竞争行为。因此，将反淡化保护列在反不正当竞争法中，较之商标法更具有妥当性。当然，由于注册商标程序都规定在商标法中，假如采取在反不正当竞争法中吸纳淡化理论，商标法中与申请注册审查相应的条款也应该随之修正。如采这一方案，在立法技术上，能够考虑对第5条第1款中的“假冒”进行司法解释，以使得其能够包含商标淡化的情形，同时，考虑删除这一条中将假冒局限在申请注册商标中的规定。可是，由于我国对于假冒的司法实践甚少，选择这一立法模式可能必须相当长一段时间的司法经验的积累。或者直接在第5条下增加1款，专门规定商标淡化保护。三、特殊立法我国现行的做法，实际是通过司法解释的方法，将原来的条文第13条第2款进行扩张解释，从而包含商标淡化的保护上。这一做法的效果还有待观察。中国的司法实践表明，即使没有立法，法官也能够通过法律解释的方法，有效地应对司法实践中的淡化纠纷。因此无论怎样立法，都不应忽视司法的能动性。各国的司法实践也表明，在立法时机没有完全成熟以前，将问题交由司法机关灵活裁判以积累应对经验也不失为一种对策。譬如，美国商业外观保护中的“功能性”的定义，成文法并没有规定。巴黎公约中的驰名商标，其含义也没有规定。美国商标法中关于显著性的判定，也是由司法实践累计出来的一套应对方法。从这个意义上说，先在司法解释中做出扩大解释的规定，其次观望可能产生的问题，待立法成熟时再进行立法，也是一策。