商标的相同或近似的具体认定,商标的象征性使用不能视为商标法上的有效商业使用

商标的相同或近似的具体认定

混淆必须首先是别人在相同或类似商品上使用了权利人相同或近似的商标,才可能产生混淆。相同商标的判断比较容易。相同商标是指两个商标相比较,不论是平面商标还是立体商标,商标的构成要素如文字、图形字母、数字、颜色组合和三维标志以及上述要素的组合相同或者在视觉上无差别。相同并不要求一模一样,就文字商标来看,字体不同的文字商标,并非一模一样,但改变不了商标的实质相同;就读音来看,读音相同也属于相同商标,如“小雁”与小燕”、“三九”与“999”均属相同商标。近似商标的判断要复杂得多,特别是新《商标法》增加了数字、字母、三维标志或其组合等诸多要素,近似的判断难度更大。近似商标是指两个商标相比较,文字的字形、读音、含义、或者图形的构成及颜色或者文字图形、三维标志的整体结构相似。就文字、字母、数字商标而言,一般需结合音、形(外观)、义3个方面来考察。图形、颜色的组合、三维标志商标则主要以外观为准。一般说来,商标的读音、形状、含义有一项近似即可判定两个商标近似,假如3个方面都不近似则为非近似商标。所谓读音近似,是指商标的发音产生混淆。如“娃哈哈与“娃娃哈”、“嘉士利”与“嘉斯力”。所谓形状近似,是指文字、字母、数字、图形、颜色组合、三维标志以及上述要素的组合的外观或整体结构接近,如虎形、豹形、猫形图案外观近似容易引起误认。所谓含义近似,指商标所标明的含义相近、容易发生混淆,如“长城”与“八达岭”图形,尽管读音、文字均不近似,但由于其所指的事物非常接近,其思想主题相同,也易引起消费者的误认。判断近似商标还需结合使用,以及市场具体情况赋予三者(音、形、义)的权重具体分析。商品或服务的种类不同,商品或服务投放市场的具体情况不同,音、形(外观)、义在混淆认定中也会有相应的不同。因此采取以下几个标准判断：人的标准。一般应以具有普通知识的购买人在购物时所应有的注意力为标准。由于人的知识、经验因人而异,对商标的注意程度也会因商品不同而不同,因此判断时应以大多数消费者的注意程度作为标准。例如,农药、化肥等商品的购买者多为农民,因而在判断此类商品上所使用的商标是否构成近似,采取的标准应从严。地的标准。由于各地区购买人的知识、经验及喜好各不相同,因此审查商标的近似标准也应因地而异。物的标准。一般而言,购买者在购买商品时,对于日用消费品等价格低的商品的商标的注意程度较低,而对于嗜好品及价值昂贵的商品的商标的注意程度较高,因而对于前者的标准宜从严,对后者的标准则从宽,以避免消费者发生混淆。时的标准。消费者在购买商品时因年代、时令的差异对商品的商标的注意程度也有差异,因而判断商标是否近似时应因时而异。当然,商标之间形式上接近,假如含义上足以区分,则不应判为近似。如SONY与SONG(歌)。读音也不是绝对的,假如字形、字义截然不同,如“月月”与“悦悦”,不是近似商标音、形均较为接近,但由于含义截然不同,仍可判为不近似,如千里马”与“千里眼”。总之,应当综合考虑,切忌简单片面。由于即使音、形、义三方面都较为接近,但由于两者实际已经长期并存,一般消费者已能通过细微差异进行辨别,则仍可作为不近似,如《中国邮报》与《中国时报》;《文摘报》与《文摘周报》。

商标的象征性使用不能视为商标法上的有效商业使用

《商标法》第四十九条第二款规定：申请注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人能够向商标局申请撤销该申请注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。

商标撤销制度的立法初衷是对拥有商标权利而故意不使用行为的惩戒，在于督促商标权利人积极使用商标，充分发挥商标自身的价值和功能，避免商标资源的浪费。那么遇到自己的申请注册商标被提起撤三程序，该怎样提供有效的使用证据证明商标的实际使用呢？

商标法意义上的商标使用，是指将商标用于商品包装、容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中，用于识别服务来源的行为；商标权人自行使用、别人经许可使用以以及他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标法所称的使用。

可是假如仅仅是为了维持诉争注册商标进行象征性使用的，是不被认可为是商标的有效使用证据的。

那到底什么叫商标的象征性使用，通过一起撤销复审行政诉讼的案件予以说明：

石狮市某电子商务有限责任公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会（现为国家知识产权局）及第三人广州欧贝卡服饰有限责任公司关于第9828931号“尘埃CHENAI商标撤销复审行政诉讼案件中，作为第三人广州欧贝卡服饰有限责任公司代理人参加了诉讼。

本案中，石狮市某电子商务有限责任公司主张其在2014年1月3日至2017年1月2日期间在指定商品上进行了有效的商业使用。

其提供的证据有：一张2014年12月份与石某签订的金额为169元的尘埃牌棉衣销售合同；一张2014年11月与王某签订的金额为179元的尘埃牌棉衣销售合同及开具的手写发票；一张2015年3月与程某签订的金额为173元的尘埃牌针织卫衣销售合同；还有一张2015年1月与蒲某人签订的金额为238元的尘埃牌针织卫衣销售合同。

石狮市某电子商务有限责任公司仅依据四张销售合同就主张商标的有效使用难免牵强，试想1个正常经营的服装公司，在销售服装时，合作方不仅都是自然人，并且每单的服装数量仅有一件，金额仅百元，双方还要不嫌劳烦的签订销售合同，完全不符合正常的商业经营惯例，没有人买件上百元的衣服还要与店家签订销售合同的。原告在3年内仅有四单交易，并且四份销售合同的总金额仅759元，难免有为了维持商标的申请注册而进行象征性使用的嫌疑。经过我所律师有理有据的分析，原告自觉理亏，没有胜诉把握，最终主动撤回诉讼。

从以上案例能够看出，象征性使用并不是注册商标人出于真实商业目的使用该商标的行为，在撤三案件判断商标的使用是否为象征性使用，笔者认为能够从以下几方面予以考量：

1、复审商标指定使用的商品或服务的销售数量的多寡；

2、仅提供了复审商标极少量的宣传广告，没有其他证据予以佐证；

3、复审注册商标人与合作主体双方之间是否存在关联关系；

4、其他不符合商业惯例的使用情形；

商标是1个企业的灵魂，对企业的经营发展具有重大作用，我们在经营自己的商标时，应全力以赴，充分发挥商标的识别作用和市场价值，而不应闲置商标，浪费商标资源。