商标不当申请注册依职权主动撤销的补正程序
新修改的《商标法》第41条第一款规定:“已经申请注册的商标,违反本法第10条、第1l条、第12条规定的,或是以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册的,由商标局撤销该申请注册商标;其他单位或者个人能够请求商标评审委员会裁定撤销该申请注册商标。”由此可见,能够由商标局依职权主动撒销的补正程序有四种情况。(一)对于违反《商标法》第10条规定的申请注册商标的撤销《商标法》第10条是关于商标的禁用性条款,不论是申请注册商标还是未申请注册商标,都应当遵守该条规定。申请注册商标不容许使用任何国家的名称、国旗、国徽、军旗、政府间国际组织的名称、旗帜、徽记、“红十字”、“红新月”、县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,以及我国中央国家机关所在地的特定名称和标志性建筑物,不容许使用带有民族歧视性、夸大宜传并带有欺骗性、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的内容。修改后的《商标法》增加了新的禁用内容,即不容许使用“与表明实施控制、予以保证的官方标志或者检验印记相同或者近似的”内容。可是,对于使用商品的通用名称、直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的内容却有所放松。此外,第10条还规定了一些例外情况。面对这么多禁止性内容,审查员在进行实质审查时难免有遗漏并且在实践中有些内容是否禁止使用,还必须作进1步探讨。尽管规定了3个月的异议期,仍不能保证予以核准申请注册的商标完全符合本法第10条的规定。为了防止禁止使用的标志用于申请注册商标,商标法要求,商标局一旦发现申请注册商标违反了禁用条款,就能够依职权主动撤销该申请注册商标的决定。假如是个人或者单位发现已申请注册商标有违反本法第10条规定的,能够申请商标评审委员会裁定撤销该申请注册商标。商标评审委员会根据个人或者单位提出的申请,对该申请注册商标进行审查,情况属实的,将裁定撤销该申请注册商标。(二)对于违反《商标法》第11条规定的申请注册商标的撤销《商标法》第11条对申请注册商标使用的标志提出了特别要求。申请申请注册的商标不能使用缺乏显著性的标志,包含不能仅仅使用商品的通用名称、图形、型号,也不能仅仅使用直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的内容。假如违反了该条规定,商标局能够依职权作出撤销该申请注册商标的决定。个人或者单位发现已申请注册商标有违反该条规定的,也能够申请商标评审委员会裁定撤销该申请注册商标。(三)对于违反《商标法》第12条规定的申请注册商标的撤销新《商标法》第12条规定,假如申请人以三维标志申请申请注册商标,那么该三维标志不能是仅由商品自身的性质产生的形状,也不能是为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状。假如违反了这一条规定,商标局同样能够依职权作出撤销该申请注册商标的决定。个人或者单位发现已申请注册商标有违反该条规定的,也能够申请商标评审委员会裁定撤销该申请注册商标。(四)对于以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册商标的撒销一般而言,所谓“以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册的”,主要指以下三种情况:一是以虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行申请注册的;二是违反诚实信用原则,以复制、摹仿、翻译等方式,将别人已为公众熟知的商标进行申请注册的;三是以其他不正当手段取得申请注册的。对于上述情况之商标局有权作出撤销该申请注册商标的决定。假如个人或者单位发现已申请注册商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得的,也能够申请商标评审委员会进行裁定,商标评审委员会认为情况属实的也将撤销该申请注册商标。
商标不当使用行为的认定
对商标的不当使用也可能侵害企业名称权，主要体现为：一是商标的不当申请注册构成“对别人在先权利的损害”（企业名称权设立在先）；二是商标的不当使用导致了对企业名称的不正当竞争。
（一）“损害别人在先权利”的商标注册申请行为的认定
根据《商标法》第32条，商标注册申请人在申请申请注册时不能损害别人现有的在先权利。即便在商标获准申请注册之后，在先权利人仍能够维护自己的合法权利，即在注册商标的5年之内，在先权利人或者利害关系人能够向商标评审委员会请求宣告该商标无效。在判断商标注册申请或商标是否损害别人的在先权利时，涉及以下问题：一是对“在先权利”的界定问题。现行
法律法规并没有解释“在先权利”包含什么权利。在专利法领域，在先取得的合法权利指著作权、商标权、企业名称权、知名商品特有
包装装潢使用权或者肖像权等权利，商标领域能够对此进行借鉴。在采埃孚转向系统与商标评审委员会、台州汇昌机电案中，法院认为“别人现有的在先权利”是指其别人在注册商标人申请申请注册商标以前已获得的外观设计权、著作权、企业名称权等权利。有观点认为，在先权利应包含在先著作权、
外观设计专利权、公民肖像权或者姓名权、商号权、在先商标权、驰名商标、有一定影响的未申请注册商标、地理标志，以及商标法第15条规定的有关权益。［5］对此，有学者提出反对，认为这种解释方法尽管方便了法院适用法律，采用“因原告拥有合法的在先的著作权，故商标权人侵犯了别人合法的在先权利，违反了商标法第三十二条的规定，本院依此判定被告败诉”之类的推理过程，然而若整体性地看待
知识产权法，体系化地理解商标法和其他知识产权法之间的关系以及商标法各个法条之间的关系的话，所得出的在先权利的范围会完全不同。并且认为，“在先权利”不应包含专利权、著作权、姓名权和肖像权，由于这些权利均能够通过该权利所处的部门法解决此侵权问题，而不必须诉诸商标法。［6］笔者认为，首先，采取专利法的制止侵权行为及赔偿损失责任方式，与《商标法》第四十五条所规定的商标无效的处理方式存在差异，二者之间并不能相互替代。专利法的责任方式产生的是侵权人承担损害赔偿的后果，商标法的处理方式是产生被诉商标无效的效果。二者的构成事实也并非完全一致。未经许可制造、使用专利产品是商标注册申请人将外观设计或
实用新型专利作为立体商标来使用，针对的事实是制造立体商标的行为；而商标无效宣告针对的事实是将别人的专利产品作为立体商标进行申请注册的行为。其次，著作权中的“保护作品完整权”的方式与通过商标无效保护在先权利人的方式同样存在不同，通过主张保护作品完整权能够实现要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的目的，但无法实现使商标无效的目的。最后，姓名权、肖像权等在各自部门法内的保护方式也不同于商标法中的在先权利的保护方式。至于有观点认为著作权人能够依据“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”的规定来维护自身合法权利，故而不必须通过在先权利的设置来予以保护，笔者并不认可。该条款过于模糊且难以适用，很难真正实现维护在先权利的目的。因此，笔者赞同吴汉东教授在其著述中关于“在先权利”的观点，可是宜将其观点中的商号权改为企业名称权。二是怎样认定字号是否具有“一定的市场知名度”的问题。首先，说明具有一定的市场知名度的字号为何能够作为在先权利进行保护。上述案例中法院认为：能够被认定为“企业名称”的字号，能够作为商标法第三十一条所规定的“在先权利”予以保护。一般情况下，要使用企业名称的全称才构成侵权。可是，由于经营者在商业实践中往往为了加强消费者的印象，会只用字号进行标识，并且司法解释中也出现过将具有一定市场知名度的字号认定为“企业名称”的前例（《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法院若干问题的解释》第六条），法院在本案中对企业名称进行扩张解释也是合理的。否则，若无视这种市场混淆状况，则会引发市场秩序的混乱。其次，有“一定的市场知名度”的判断主要依据的是市场份额、销售收入和
广告宣传状况。在被告汇昌机电公司2003年获得“采埃孚”注册商标以前，自1999年起，原告的子公司上海采埃孚公司就在沪嘉浏高速公路两侧开展
广告投放，来宣传其公司和产品。2000年12月，有多个新闻媒体报道了上海采埃孚第100万台转向机下线的消息，当时上海采埃孚的转向机产品拥有较高的国内市场份额，并且销售收入近6亿元。据其在国内市场份额状况、销售收入状况和国内广告宣传状况，法院认定在被告注册商标以前，“采埃孚”已经成为中国大陆境内具有一定市场知名度的字号，故应作为在先权利予以保护。三是“利害关系人”应怎样界定的问题。该案中，法院认为现行法律法规没有明确界定利害关系人的范围，参照《商标审查及审理标准》的规定，《商标法》第45条中的“利害关系人”是指在先权利的被许可人以以及他有证据证明与案件有利害关系的主体。尽管在具体实践中，利害关系人经常以被许可人、合法继承人的形式出现，但不应当只将这两种形式作为限定。对利害关系人范围的把握应当从实质层面入手，只要是有证据证明与案件具有利害关系的主体，便能够对争议商标提出撤销申请。四是申请撤销商标人是否限于在先权利的使用人的问题。在该案中，采埃孚转向系统有限责任公司是上海采埃孚公司（设立于1994年）、柳州采埃孚公司（设立于1995年）和采埃孚转向泵金城（南京）有限责任公司（设立于2001年）的发起人。除此之外，采埃孚集团在中国大陆还成立有多家以“采埃孚”为商号的分支机构。“采埃孚”字号的实际使用人是上海采埃孚公司、柳州采埃孚公司等国内企业，根据其投资关系可见：上述企业使用“采埃孚”字号明显是基于采埃孚转向系统有限责任公司的投资而获得其授权或许可。申请撤销商标人并不限于在先权利的使用人，在先权利的授权人或许可人也同样有权根据使用人的使用行为提出将在先权利进行保护的请求，申请撤销被诉商标。五是在认定商标的申请注册或使用侵犯了在先权利时，是否要求商标注册申请人或商标权人具有主观的侵权故意。“采埃孚”作为采埃孚转向系统有限责任公司以及关联企业在先使用并具有一定知名度的商号，本质上是没有具体中文含义的臆造词，具备较强的固有显著性。争议商标核定使用在“液压泵、液压阀、泵（机器）；真空泵（机器）；泵（机器、发动机或马达部件）；液压元件（不包含车辆液压系统）；润滑油泵”等商品上。由于上述商品中的部分元件是构成转向机系统的重要零部件，其他核定使用商品也多为各类汽车零部件，故争议商标核定使用的商品与企业名称权人生产和销售的转向系统以及汽车零部件等具有较为紧密的商品关联关系。据此，法院推定作为同业经营者的汇昌机电公司，应当知道“采埃孚”字号在转向机等汽车零配件商品上具有一定知名度。可是，应明确的是，主观故意并非是认定争议商标的申请注册或使用构成侵犯在先权利的必备因素。
（二）商标权人的“搭便车”行为的认定
商标权人的“搭便车”行为，指的是商标权人借助别人企业名称的商誉从事商业经营，一般表现为商标权人借着与别人字号相同或类似的商标从事经营，从而使相关公众无法准确判断商品的来源，产生混淆。《反不正当竞争法》第六条规定了经营者不得擅自使用别人有一定影响的企业名称（包含简称、字号等），引人误认为是别人商品或者与别人存在特定联络。因此，商标权人借着与字号相同或类似的商标从事经营的，必须满足两个条件才被认为属于不正当竞争行为。一是该企业名称（或字号）具有一定影响力，二是经营者对商标（与别人企业名称或字号相同或类似）的使用行为会使相关公众对商品来源产生混淆。这种“搭便车”式的不正当竞争行为的成立并不限于商标权人在企业名称申请注册地的搭便车行为。若符合前两个条件，即便商标权人是在企业名称申请注册地以外的地区从事的“搭便车”行为，也构成不正当竞争行为。在广东伟雄集团等诉佛山市顺德区正野电器、佛山市顺德区光大集团案中，第一原告于1994年6月成立顺德市正野电器实业公司，第二原告、第三原告也使用了“正野”字号。自1995年以来，3个原告以及前身在空气调节器、管道式排风扇、换气扇等产品上一直使用“正野”字号。并且经过他们的广告宣传和相关产品的销售，正野字号及相关产品已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。1997年6月，第二被告顺德光大集团公司在开关插座等商品上申请申请注册“正野ZHENGYE”商标，并许可第一被告使用，第一被告在其开关插座的经销场所、宣传资料、宣传报刊、包装盒、包装袋、价目表等的显著位置上使用“正野ZHENGYE”字样。被告顺德光大集团公司、顺德正野公司使用“正野ZHENGYE”商标的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，对高明正野公司在先“正野”字号的权益造成侵犯，构成不正当竞争。
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