权利对象区分有助于以属加种差方式对各种知识产权对象进行系统地界定,权利例外的规则是商标戏仿与作品戏仿的最主要区别

权利对象区分有助于以属加种差方式对各种知识产权对象进行系统地界定

在现行的各种知识产权法教科书中，往往把作品界定为一种智力成果，将商标界定为标志或标识，将发明界定为一种技术方案。显然，“智力成果”“标志”“技术方案”等概念之间的关系是疏离的，很难找到共同之处，这直接导致了知识产权制度处于一种非体系化的状态。为了实现知识产权法的体系化，人们提出知识产权对象是智力成果、无形财产、符号、信息等等，并分别论证它们是作品、商标、发明等具体知识产权对象的上位属概念，一定程度上体现了各种知识产权对象之间的相似性。但并没有以属加种差方式对作品、商标、发明等具体的知识产权对象进行系统地界定。德国哲学家卡西尔认为：“科学在现象中所寻求的远不止是相似性，而是秩序。”在知识产权法上，我们必须在作品、商标、发明等知识产权对象之间形成有机的秩序，而不仅仅是某种相似性。各种知识产权对象都是知识（符号组合），这是对作品、商标、发明等概念的初步建构，体现了各种知识产权的共性。在确认各种知识产权共同的对象以后，还必须界定他们之间的区别。也就是说，在确立了上位属概念之后，还必须进1步地研究它们之间的种差。在知识产权法上，知识产权对象的种差是理论建构体系过程中无法回避的问题。商标、作品、发明之间的区别仅仅在于其具有的不同功能，各种知识产权对象就是能够实现不同功能的知识（符号组合）。其中，作品就是一种能够发挥精神功能的知识，发明就是能够发挥技术功能的知识，而商标则为一种能够发挥实用销售功能的知识。由此，我们能够说：知识并不天然就是作品、商标、发明，而作品、商标、发明则天然就是知识，关键就在于其能够发挥的具体功能。例如，一幅山水画，当其挂在客厅里作为审美对象，就是作品。当其用在商品外包装上作为识别商品服务来源、存储商誉信息的标志，就成为商标。当其用在商品外包装上作为外部装潢以吸引消费者购买情况下，就可能成为外观设计。同样，一份技术方案，既可能是作品，成为著作权对象，也可能是发明，成为专利权对象。再以计算机软件为例，计算机软件既能够成为著作权对象，也有可能成为专利权对象。计算机软件的存在形态至少能够分为前后关联的4个层次：算法、源代码、目标代码、可执行指令。在这4个层次中，源代码、目标代码和可执行指令等都是符号组合，因而能够成为著作权法上的作品。算法是软件的精髓，能够自然语言或类程序设计语言（伪代码）、图形语言（流程图）等方式标明出来。但人们一开始否定软件的可专利性，其原因就在于人们将算法视同一种数学公式，等同于智力活动规则，否定其实用技术功能，因而不能纳入专利法的规制范围。实际上，算法是“1个有穷规则的集合，其中的规则规定了1个解决某一特定类型问题的运算序列”。设计算法的主要目的在于解决特定的问题，在算法基础上产生的程序指令都必须直接或间接地驱动硬件，能够产生技术效果。本身是一种技术方案，具有实用技术功能，因而有可能同时成为专利权对象。商标具有实用销售功能，是经营者用于销售商品的工具。在行会时代，经营者们商品上附上特有的标志，其最初目的是为了识别商品服务的来源，以保证商品的质量，并对销售伪劣商品者进行处罚。随着商品经济的发展，商标逐渐丧失质量保障和显示商品来源的功能，成为商品销售力的集中体现，“商标的真正功能在于确认一种产品是令人满意的，并因此而促使消费者更多地购买”“现代商标的价值就在于其销售能力”，商标的实用销售功能集中体现在商标符号形式的区别功能以及商誉信息的吸引功能上。商标作为一种符号，由符号形式和符号信息两种要素构成。其中，不同的商标符号形式暗示着不同的商品服务来源，符号信息包含品质信息和文化信息两种，品质信息是关于商品质量、性能、原料、适用对象、功效等方面的信息；文化信息则是满足消费者精神必须的各种信息，使其在消费过程中获得自尊、归属、怀旧、爱国等各式各样的情感体验。商标中的这些品质信息和文化信息构成所谓商誉信息，商标本质上就是商誉信息的载体。商标“象征着商品的信誉、评价和名声”，吸引消费者进行购买。可见，在商标法上，经营者主要商标靠符号中蕴含的商誉信息吸引消费者以及商标符号形式的区别作用促进商品销售，因而发挥着一种实用销售功能。

权利例外的规则是商标戏仿与作品戏仿的最主要区别

从著作权法的角度，戏仿因构成对原作品的“转换性使用”而不属于受著作权人控制的行为。“转换性使用”是指对原作品的使用并非单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。美国最高法院在Campell一案明确认定戏仿作品构成对原作品的转换与改造，戏仿作品依据其创作特点，本质上必然使用原作品，但在此基础上实现了新的表达功能，且不会替代原作品潜在市场，因此不属于侵权行为。美国学者也指出，以戏仿的自身属性而言，要具有完全的有效性，取用自有关作品的必须是值得的、核心的部分；假如该作品受版权保护，那么在合理使用抗辩阙如的情况下，该戏仿就必定构成侵权。在权利例外设置的必要性方面，商标戏仿与作品戏仿存在同一性。从著作权人的许可意愿上讲，很少有作者愿意看到自己的作品被别人通过戏仿的方式批评、讽刺或贬低，假如将戏仿行为的禁止权赋予作者，则戏仿作品作者可能无法从原作品作者那里拿到著作权许可。因此，有必要通过合理使用制度限制著作权人的权利，为戏仿作品这一由来已久的创作形态保驾护航。由于戏仿可能还会损害原作品的市场，这就使关于滑稽模仿许可的谈判交易成本变得很高，而对滑稽模仿给予合理使用特权，就避免了这样的谈判。因此，从法经济学的角度上讲，有必要为戏仿设置权利例外规则。著作权法为戏仿设置权利例外规则，是基于创作的基本规律；而为商标戏仿设置权利例外规则就不仅如此。这一点主要是由著作权合理使用与商标合理使用规则的差异所导致。如前所述，广义的商标戏仿包含对商标的符号性戏仿，但该种戏仿一般属于对商标符号的描述性使用，并未真正使用商标的指示功能。也就是说，著作权法上的合理使用必须以构成作品性使用为前提，而对商标符号的合理使用则并未涉及商标性使用。至于狭义的戏仿行为，则建立在别人商标性使用被戏仿商标的基础上，其是否侵权则必须进1步考虑是否有具有导致混淆或淡化的可能性，该种正向的侵权认定逻辑亦不同于著作权法对于戏仿的权利例外设计。