判断商标混淆以一般购买人的普遍注意为原则,判断商标获得显著性的原则

判断商标混淆以一般购买人的普遍注意为原则

商标法律制度的价值在于确保消费者的交易安全,防止欺诈的发生,以维护诚实善良的商业道德。因而对于是否存在混淆的判断应当从一般消费者的角度加以判断,而不能以该商品领域的专家的注意度为衡量标准。该观点已为美国法院所接受。美国商标主管机关及法院在判断商标是否相似时,往往是依据消费者的听觉、视觉及各方面对于商标使用的反应加以判断的。包含对读音是否近似、外观是否近似、商标的观念是否近似。我国民国阶段大理院1926年上字第911号判例指出:“所谓商标之近似系指具有普通智识经验之购买人,于购买时施以普通所用之注意,犹有混同误认之虞者而言。”法国判例亦以此为认定商标近似之准则。其他国家如加拿大、德国、比利时、意大利、瑞士等国,也都采用一般购买者注意原则。一般消费者不是专家,在购买商品时不具有丰富的经验和特别的分辨能力,因而对于消费者不应当有过于严苛的注意义务。

判断商标获得显著性的原则

《与贸易有关的知识产权协定》在第15条第1款中规定,假如标志没有区别有关商品或者服务的固有特征,各成员方能够根据其通过使用取得的显著性,作为给予申请注册的依据。我国2001年《商标法》在第11条第2款中规定,缺乏显著性特征的标志经过使用取得显著性特征,并便于识别的,能够作为注册商标。有学者认为:“获得显著性规则的合理性在于,使用者对于1个本属于公有领域的词汇进行长期投资,付出代价,对此予以承认并赋予使用人专有性权利,不仅是对市场主体经营成果的认可,也扩大了注册商标标志的资源,有助于维护消费者利益。”应当说,获得显著性的规定,体现了商标法对事实真实的追求,在这种情况下,商标显著性的事实判断是优先于理论推理的。任何标识不管原有“第一含义”为何,只要“第二含义”具有了标示来源功能和区别功能就具有了显著性,就能够获得注册商标。因而,获得显著性问题终究是个事实判断的问题,但问题是,在无法对相关消费者进行大范围的调查的情况下,通过怎样的判断方法得出的结论是真实的呢？有学者曾提出判断商标显著性的5个基本原则:一是结合商品和服务认定原则,二是结合相关公众认定原则,三是结合实际使用认定原则,四是整体认定原则,五是考虑公共利益原则。上述5个原则较为全面地概括了判断商标显著性的主要原则,而其中,对获得显著性的判断而言,实际使用认定原则和结合相关公众认定原则可能是最为重要的两个原则。2009年国家商标局和商标评审委员会出台了《商标审理标准》,在该《商标审理标准》第八部分专门确立了“经使用取得显著特征的标志审理标准”,该规定认为判断获得显著性应考虑4个方面的因素:(1)相关公众对该标志的认知情况;(2)该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行使用情况;(3)使用该标志的商品/服务的生产、销售、广告宣传情况及使用该标志的商品/服务本身的特点;(4)使该标志取得显著性特征的其他因素。按照《商标审理标准》的规定,假如当事人主张该标志经使用取得了显著性特征,应当提交相应的证据资料加以证明。判断该标志是否为经使用取得显著性特征的标志,应以中国相关公众将其视为标明指定使用商品/服务的标志,并借此与别人商品/服务相区别为准。在判断标识是否经过使用取得显著性的时间上,则规定应当以审理时的事实状态为准。上述规定对于判断获得显著性的取得具有重要的参考价值,但对于使用同一商标或相似商标的原被告双方而言,不一定就是一方在上述4个方面都占优势,很可能只在部分要素上占优势,在这种情况下怎样判断谁的使用获得了商标的显著性呢?这是1个值得思考的问题。在陕西小肥羊公司诉商标评审委员会商标异议一案中就存在两个经营者都使用“小肥羊”商标,但最后仅有1个经营者通过使用取得了“小肥羊”商标显著性的情况。