立体商标固有显著性独特设计因素分析,立体商标固有显著性相关公众认知习惯因素分析

立体商标固有显著性独特设计因素分析

1.独特设计与固有显著性的关系首先从定义上来看，独特设计就是要与众不同，独一无二。而商标显著性是指标志能够将某一来源的商品与别人的商品区别开来的特性，这就表明商标要想获得申请注册必须要和市面上其他商标不同，由于仅有与众不同才能够指示唯一的商品来源，反之则会发生来源混淆。从这点来看，独特设计与显著性是一致的。设计独特的商品往往更容易吸引消费者的眼球，让消费者产生购买的欲望，给消费者脑海中留下印象，从而消费者能够凭借该印象来识别商品。47商标的显著性要求商标不同于市面上所有其他商标，如常用的或者通用的标识、以及别人申请注册过的商标、别人已经使用的商标等。仅有不同于市面上其他标识，才能够让消费者建立起商标和商品的唯一联络。因此，假如1个立体商标是设计独特的，就能够认定该商标不同于市面上其他标识，这就代表着该商标已经具备了具有固有显著性的可能性。其次，从相关法律规定来看，我国《商标法》并未对独特设计与固有显著性之间的关系作出明确规定。只是在第11条中规定了几种缺乏固有显著性的情形，也就是说通用或者常用形状不具有固有显著性。而设计独特的立体形状并不属于通用或者常用形状，故其应具有固有显著性。商标行政审查机关出台的《商标审查及审理标准》中列举了两种具有固有显著性的立体商标（图2）。《商标审查及审理标准》认为以上两个立体商标是具有固有显著性的，由于它们是非通用或者常用的形状。也就是说它们不同于市面上常见的设计，或者说它们具有独特设计。这就表明身处商标审查一线的商标局和商评委在规定层面已承认了独特设计与固有显著性之间存在关系。从另一方面来看，法院在一些案件中否认设计独特的作用，其理由就是独特设计是对商品本身的区分而不是对商品来源的区分，例如在三叶草密封钮案、宝马汽车模型案中法院均持此观点。法院认为商品本身的区分与商品来源的区分之间是对立关系，但并没有对此进行论证。这是借鉴的美国最高院在沃尔玛案中的理由表述，美国最高院在该案中亦未进行论证。区分商品与区分商品来源其实是承继关系，独特的设计首先当然会产生区分商品的效果，继而再产生区分商品来源的效果。即便是两件标注着不同文字商标的商品，文字商标所起到的作用也只是让消费者初步的知晓此商品与彼商品不是同一来源，特别是一些小企业的商标，在首次购买时并不能让消费者对该商家的具体信息产生了解。因此商标本身的含义并不重要，起到的只是1个符号的作用。同样的，两个形状或包装容器不太一样的商品同样能够产生这种效果，不太一样的产品造型能够更加直观的让消费者辨别出这两个商品不是同一来源。反之，假如两个造型不太一样的商品属于同一来源，那么就没有必要进行区分，由于消费者无论选择哪一件商品都是属于同一来源的，就不存在发生混淆的可能性。从这个意义上来看，对于商品的区分就是对商品来源的区分。综合以上3个方面的论述能够看出独特设计与固有显著性之间存在关系，设计独特的立体商标往往具有固有显著性。接下来必须考察实际认定层面怎样明确立体商标是否属于设计独特。2.独特设计的认定在许多立体商标案件中，行政审查部门及法院的驳回理由都是该立体商标属于常见或者普通的设计、容器或者包装，也就是说审查部门认为该申请商标不是设计独特的，而是与市面上常见的商品形状、包装或者容器没有明显区别，但行政审查部门及法院在作出这一认定时往往没有举证或者进行详细说明。对于行政审查机关举证的问题在多个案件中都被提及，从最早的金莎巧克力案到最近的迪奥真我香水案，商标注册申请人在庭审中都指出商标审查部门未对自己作出的具体行政行为进行举证。特别是在金莎巧克力案中，法院也认可了这一点。由于按照我国《行政诉讼法》第34条的规定：“被告对于作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。”能够看出，按照相关法律规定，行政审查部门在诉讼的情况下不能只给结论，而不进行举证。根据《行政诉讼法》第70条的规定，在主要证据不足的情形下，人民法院判决撤销或者部分撤销，并能够判决被告重新作出行政行为。因此，在没有确切证据的情况下，不宜作出立体商标是通用或者常用形状的认定结论，否则会显得无依据且武断，应当结合市面上能够检索到的形状进行对比从而认定其是否是设计独特。认定申请商标的设计是否是独特的，关键在于与市面上已经出现同类商品的设计进行比对。具体而言包含了两个步骤：第1步，先对申请商标所指定使用商品的同类商品进行检索，在互联网、电子商务高度发达的今日，这是可行的，几乎所有的商品在一些电子商务网站上都能够检索得到。并且在这些电子商务网站上能够清楚的观察到这些同类商品的设计。第2步，选择检索到的商品其次与申请商标进行比对。如属于相同或相似设计则该申请商标就不是设计独特的，而应该属于通用或者常用的形状，反之则是独特设计。在比对的情况下，能够灵活运用各种方法，例如能够使用整体观察法、元素拆分排列法进行比对，而对于一些不易分解组成元素的申请商标，则能够采取三视图对比法，即从主视图、左视图和俯视图的角度来进行考察和比对等。若申请商标与对比形状仅仅是大小不同或者仅仅存在细微的差异，那么两者之间就是相同的或相似的，仅仅占比的不同或细微的改进不会导致实质性的差异。若申请商标与对比形状仅仅是所附颜色不同，那也不能认定为不同，由于在立体商标中，保护的重点在于三维标志的本体。

立体商标固有显著性相关公众认知习惯因素分析

1.对“相关公众认知习惯”认识的演化我国商标行政审查部门和法院对相关公众认知习惯的认定经历了如下几个阶段：第一阶段从2001年立体商标被商标法纳入被保护范围到2010年，此阶段并未提出相关公众不会将商品形状或其包装容器作为商标予以识别这一说法。第二阶段从2010年到2014年，此间商标行政审查部门与法院认为相关公众不会将商品形状或其包装容器作为商标识别，并在多个案件中以此为由认定商标缺乏显著性，如三叶草密封钮、芬达瓶、雀巢方形瓶、宝马汽车模型案等。第三阶段从2014年到2017年，此阶段法院对以前所持观点产生了怀疑，故其在2014年10月发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》，其中第6条设置了两种观点以供探讨。第四阶段为2017年之后，在2017年1月正式发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第9条规定仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。能够看出法院认为商品形状与商品包装容器在是否会被识别为商标方面的观点是不同的，进而认为商品形状不会被识别为商标，而商品包装容器则可能会被识别为商标。能够看出法院对相关公众认知习惯的认定发生了改变，试图确立1个标准，即相关公众对于商品本身形状与商品包装容器的感知是不同的，即相关公众不会将商品形状识别为商标。而对于商品的包装容器而言，鉴于商品包装与商品形状本身毕竟不同，且关于商品包装是否具有固有显著性的争议较之商品形状问题的争议更大，也就是说，法院认为应当对商品形状与商品包装容器适用不同的显著性判断标准，即商品形状不会被识别为商标，而商品包装容器可能会被识别为商标。而商标行政审查部门出台的《商标审查及审理标准》里并未对相关公众的认知习惯做出规定，但在实际商标审查中也是秉持这一观点。若上述相关公众认知习惯成立，就要满足以下几个前提条件：第一，商品形状与商品包装容器在是否能被识别为商标上是存在本质差别的；第二，否定商品形状的固有显著性须具有法律依据；第三，商品形状的固有功能与商标功能为排斥关系。下面就这几个前提条件进行论证。2.认知前提条件分析（1）商品形状与商品包装容器是否能被识别为商标要明确商品形状与商品包装容器在能否被识别为商标上是否存在差异，就要从两者的客观差别以及对识别为商标可能造成的影响这两个角度来考虑。首先，一般申请申请注册的商品包装容器的指定使用商品为液体或者不能直接触碰的固态物，假如汁、巧克力等。这些商品的性质往往决定了其不能脱离包装容器而单独进行售卖，同时包装容器的形状也决定了其中包含商品的形状，由于这些商品本体如水和巧克力本身并没有固定的形状。因此商品包装容器其实是与商品本身合二为一的，在实际售卖中具有不可分割性。而商品本身形状当然也是与商品具有同一性，因此商品本身形状与商品包装容器并不存在差别。立体商标无论其表现为外形还是包装，只要具有识别商品来源的可能性，那么它的固有显著性就应该得到确认。40再从实际的认知来看，相关公众对商品形状的认知与对商品包装容器的认知并无明显区别。相关公众一般情况下看到的是商品的外部，在不存在包装容器时商品的外部特征就是商品本身，而在存在商品包装容器的情况下消费者也不能感知到包装容器内部的商品本身。因此在实际认知方面，商品本身形状与商品包装容器并无二致。并且对于商品形状与商品包装容器的区分也不是泾渭分明的，有的人可能是为了收集造型独特的容器而进行购买，商评委在迪奥香水瓶立体商标再审案中也持有此观点。判断什么叫商品与什么叫商品的包装，进而决定它们的外形是否具有固有显著性，不应取决于商家的看法，而应该取决于顾客的想法。41因此严格区分对待商品形状与商品包装容器有失妥当。美国最高院也承认对于商品形状与商品包装容器的区分不是那么容易的。可是与认定商品外形是否具有固有显著性相比，区分商品和商品包装毕竟要容易一些。因此，为了提高效率，美国在商标审查指南里明确规定：当申请商标不能明确是商品形状还是商品包装容器时，一律按商品形状对待。法院之因此认为商品形状与商品包装容器在能否被识别为商标上是不同的，是由于机械的运用了显著性强弱频谱，即与商品的关系越近则越不具有显著性，与商品的关系越远则显著性越强，极端情况下就是商标与商品重合，那么该商标就不具有显著性。这一认定思路来源于美国，1976年法官在Abercrombie&FitchCo.v.HuntingWorld,Inc.42一案中对商标显著性做出此种分类，也就是商标显著性频谱,也被称之为五分法。但该案系争的商标是文字商标“Safari”的使用问题，并非三维立体商标。立体商标并不能够像文字商标一样，能够通过查询字典等方式将其转换成为能够理解的意义，进而明确其是否描述指定使用商品的原资料等基本特点。因此通过五分法来认定商品形状不具有固有显著性是有待商榷的。（2）否定商品形状的固有显著性的法律依据按照法理学的原理，下位法律规定只能在上位法的范围之内做出限定，不得超出上位法的限定范围。假如要从根本上否定商标外形的固有显著性，那么必须要在《商标法》中找到相关的上位法规定才行。我国《商标法》中与显著性相关的条文为第8条、第9条与第11条，并未有法条明确规定排除商品形状的固有显著性。同时还能够看出，从立法原意出发，假如立法者认为商品外形没有固有显著性的话可能会在第11条中将商品外形与通用标识和描述性标识并列。当然也会有人认为《商标法》第11条第1款第三项能够将其覆盖。可是用兜底条款对该问题进行解释，必然会造成较大的不明确性。因此，这种法条本身的缺失就表明排除商品形状的固有显著性不符合立法者的意图。43相反，商标审查行政部门出台的《商标审查及审理标准》中关于商品自身立体形状的显著性审查规定并未一概否定商品自身形状的固有显著性。因此，在上位法未做明确限定的情况下，不宜规定排除商品形状的固有显著性。（3）商品形状与商标功能的关系从逻辑上来看，还要论证商品形状与商标功能之间是否为排斥关系。当前没有完全排除商品包装容器的固有显著性也就表明了法院认为商品包装容器与商标功能不是排斥关系，这也就表明1个物体能够同时具备两种功能，即它的原本用途与商标功能是能够共存的。然而1个标志承载两个功能的情况有许多，如奔驰的车标能够同时起到装饰功能和商标功能。同样的在圣·托斯小熊案中，法院同样认为装饰功能能够和商标功能共存。因此，既然包装容器能够既发挥包装容器功能也能够发挥商标的功能，那么根据以前的论述就不能否认商品形状也能够具有商标功能。既然人的相貌穿着与人的姓名一样能够起到识别人的作用，为何商品以及包装容器形状的外形就不能够与商品的其他标志一样起到识别商品的作用呢？443.消费者认知习惯探讨相关公众对立体商标的认知之因此会与平面商标有差异，根本上是由于市场使用情况造成的。在商品经济发展的初期，商品外形一成不变，商家习惯性的用文字将自己的商标附着于商品之上。之后随着经济的发展，人们慢慢的用更加形象化的图形来标明自己的商标。基于市场使用习惯培的原因导致了人们认知上的习惯。换言之，消费者的认知习惯是经营者培育出来的。45随着市场经济的进1步发展，更加个性化的立体商标产生了。要考察相关公众是否会将立体标志识别为商标必须从考察相关市场的使用情况入手，即考察市场上商家是否习惯用商品形状或商品包装容器来区分彼此的商品。例如在药品领域，无论是药品的包装盒子还是药品本身的形状都基本趋同，因此在该细分市场相关公众是不会将其包装或者形状识别为商标的。46因此在考量相关公众认知习惯的情况下既必须考量细分市场的使用情况，也必须考量商品本身的特性。