可视性商标,可证券化商标基础资产的要求

可视性商标

可视性商标是指通过人们的视觉能够观察感知到的商标，包含平面商标、立体商标和颜色商标。（一）平面商标平面商标是指用文字、图形、字母、数字、颜色组合及上述要素的组合而形成的能为视觉所辨认的标记。这类商标是最常见的、各国普遍使用的商标，主要有以下几种表现形式：１．文字商标。文字商标是指不含任何图形或符号，单纯由文字构成的商标。文字能够是中文、外文、数字、字母。中文文字包含汉字、汉语拼音、少数民族文字，外国文字包含字母及词组。我国文字商标以汉字为主。除商品的通用名称和商标法明文规定不得使用的文字外，商标使用人能够自由选择文字商标。随着国际贸易的发展，商品和服务使用外文商标逐渐增多。文字商标能够是具有特定含义的，也能够是杜撰的，或是外文的音译作为汉字商标。能够选用具有特定含义的词或词组，也能够选用不具有特定含义的词组或字母组合。后者更能体现出独创性，例如，“ＧＲＥＥ”（格力）、“ＳＯＮＹ”（索尼）、“ＭＡＸＡＭ”（美加净）、“飞亚达”等。文字商标一般文字简练，体现独创性，并且一般寓意美好，因此，其具有便于呼叫和记忆的特点，但其形象性欠缺。２．图形商标。图形商标是指由纯图形构成的商标。构成商标的图形范围很广，能够是人物形象、山川河流、花鸟虫鱼、飞禽走兽等，且图形能够是具体的、实在的，也能够是抽象的、虚构的。只要其符合商标的显著性特征，便于识别，就能够作为商标使用。图形商标不受语言文字限制，无论任何国家或地区，使用何种语言文字，都能够凭借商标图形识别商品或服务。图形商标形象鲜明生动，易于辨认，且不受国家、地区、语言的限制。但其缺点是不便呼叫，因此在实践中极少以纯图形作为商标。３．字母商标。字母商标是指用拼音文字或注音符号的最小书写单位，包含拼音文字、外文字母（如英文字母、拉丁字母）等所构成的商标。字母商标能够由缩写、字头或者无含义的字母组合乃至单个字母组成，如“Ｙａｈｏｏ”、“Ｗｉｎ－ｄｏｗｓＸＰ”等。由于字母数量有限，字母的申请注册一直受到严格的限制。两个以下的字母组成的商标通常不被认为具备固有显著性，该类商标，或者必须结合特殊的字体或颜色，或者提供具备获得显著性的证据，否则不能得到商标保护。４．数字商标。数字商标是指单纯以数字标明的商标，一般用阿拉伯数字标明。如“５５５”牌电池、“９９９”牌药品等。以数字为商标，更容易记忆，利于迅速扩大知名度。使用数字商标形象且便于记忆，但其缺乏识别性。５．组合商标。组合商标是指由文字、图形、字母、数字、颜色等组合构成的商标。组合商标的特点是图文并茂，鲜明生动，兼收纯文字与纯图形商标的优点，摒弃其缺点，因此，组合商标在国际上普遍采用。（二）立体商标立体商标是指由长、宽、高三维标志组成的立体物标志的商标。例如，美国“可口可乐”以独特的流线型瓶身于１９５９年在美国申请注册，以及麦当劳的金色拱门标志，派克金笔的专用笔托造型，都是立体商标。我国现行《商标法》也保护立体商标，称为“三维标志”。我国现在已有申请申请注册立体商标的，如咸亨酒店以“孔乙己”人物造型向国家商标局于２００１年１２月１日提交申请并获申请注册。并非所有立体标志都能申请申请注册商标，我国《商标法》第１２条规定：“以三维标志申请申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得申请注册。”即此种立体标志不具有实用性功能。例如，不得以表明产品本身形状的手电筒的形状申请“手电筒”商标，可是若与商品特性无关的外形则能够申请申请注册，如造型特别的香水瓶、酒瓶等都能够申请注册为立体商标。以三维标志申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式，并提交能够明确三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图。（三）颜色商标颜色商标是指由不同彩色为要素所组成的商标。一般要求所选用的色彩必须具有显著性。我国《商标法》第二次修改时依据《ＴＲＩＰｓ协议》的规定，增加了颜色商标，但规定必须是两种以上颜色的组合才能够构成颜色商标。国外立法对此规定不一，有的规定不论是单一颜色还是几种颜色的组合都可构成颜色商标。例如，美国最高法院于１９９５年３月２８日对Ｑｕａｌｉｔｅｓ公司诉Ｊａｃｏｂｓｏｎ公司一案判决认为，只要特定颜色已具有区别商品出处的特殊功能，单一色构成的商标也能够得到法律的保护。依我国《商标法实施条例》规定，以颜色组合申请注册商标的，应当在申请书中予以声明，说明商标的使用方式。

可证券化商标基础资产的要求

可证券化资产的标准，学界存在多种学说，如六要点说、七要点说、八要点说、九要点说。但这些学说都是紧紧围绕基础资产能在未来产生可预见的、稳定的现金流这一核心来展开的，其内容都大同小异，只是对这一核心点展开描述的侧重点有所不同。当然，实践经验表明，具有稳定的现金流收益，是任何种类的资产实现证券化的首要之义，商标也不例外。同时，可证券化的商标资产，也要符合我国证券监管部门的要求。基于以上分析，我们认为，可证券化的商标资产的要求表现为以下几个方面。

（一）可证券化商标资产应能产生可预见和稳定的现金流

从美国成功的商标资产证券化案例来看，均是以拥有较高知名度的商标作为基础资产进行证券化，其原因在于这些商标已经具有持续稳定的质量的象征，因此获得了大量长期稳定的消费群体，能够成为稳定现金流收益的来源。例如，1993年，知名服装时尚品牌CalvinKlein将其香水商品与商标权利金作为基础资产进行证券化，由花旗银行操作了金额为5800万美元的资产证券化。202003年，拥有男女时装，童装，泳装，鞋履，钟表，精品配饰，手袋，眼镜，香水，行李箱等产品的Guess集团将其14个商标许可合同中的债权性收益证券化，由GuessRoyaltyFinanCELLC作为SPV发行了7500万美元的私募证券。21还有Arby's案、BillBlass案、Candie'sandBongo案、BCMGMaxAzria案等案例，进行证券化的品牌均是在美国或者全球范围内具有知名度的品牌。另一方面，能产生可预见的、稳定的现金流也是证券监管部门的规制要求。在中国证监会发布的《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（证监会公告2014年第49号）（下称“第49号文”）第3条规定22、上海证券交易所和深圳证券交易所发布的资产证券化业务指引中23，都明确标明了监管部门的监管原则和目标，即具有稳定的现金流收益、权属关系清晰的资产是实施资产证券化的基础条件，其核心理念都要求基础资产符合相关法律法规的规定，即权属明确，能够产生独立、可预测的现金流。这是监管部门和资本市场参与者所关注的焦点问题，也是形成可证券化商标资产的基本要求。

（二）可证券化商标资产的权利状态应明晰

如前述证券监管部门的规制要求中所提到的，可证券化的资产不仅要能产生可预见的、稳定的现金流，并且权利状态应当明确清晰。假如基础资产的权利归属主体难以明确，或者存在权利边界不清、法律状态不稳定的状况，则在证券化的过程中会出现对该资产无权处分等权利争议问题，这会直接影响到基础资产的有效转移，从而最终影响到证券化是否能够成功。因此，作为商标资产权利人，必须保证其用于证券化的商标资产的合法有效性，并承诺任何第三方都不能根据《商标法》或其他法律对此提出任何权利要求。因此，仅有申请注册商标能够进行资产证券化，而未申请注册商标由于权属状态不明确而无法进行资产证券化。证监会在第49号文第24条中也作出了规定：基础资产不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制，但通过专项计划相关安排，在原始权益人向专项计划转移基础资产时能够解除相关担保负担和其他权利限制的除外。根据本条的要求，基础资产应当达到权属关系清晰的标准，至少在实施资产证券化以前要达到此标准。

（三）可证券化商标资产的权利具有可转让性

在商标资产证券化的操作中，必然涉及到商标资产依法转让给特殊目的机构（SPV）实现破产隔离的问题，这就要求拟用于商标资产证券化的基础资产必须具有可转让性。商标资产的权利人应该对涉及的商标资产具有产权的完整性，即对该商标资产的处置具有完全独立的权利，没有受到任何限制或约束。若根据本我国《商标法》或其他法律不能自由转让的权利，是难以作为可证券化资产的。综上，我们认为，商标资产证券化中明确基础资产，其实质就是遴选、组合或配置出符合现金流收益标准的商标资产。可证券化的商标资产应当具有如下要求：第一，商标资产在未来能产生可预测的、稳定的现金流收益；第二，权属关系清晰，不存在附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制情形；第三，基础资产可转让，此为证券化的操作必备要件。