恶意抢注注册商标的类型化及恶意的认定,恶意商标商标法律后果的一致性(怎么申请商标)

恶意抢注注册商标的类型化及恶意的认定

在现有的国际公约中，仅对驰名商标的抢注和代理人抢注进行了规制，尚没有对“恶意抢注”进行直接规定的具体条款。27我国《商标法》没有关于“恶意”的定义，也没有明确规定“恶意抢注”的具体条款，而是将不同的恶意抢注类型分散规定在不同条款之中。为有效遏制商标恶意抢注行为，我们认为有必要对我国商标恶意抢注行为进行类型化，从而有助于对“恶意”进行合理的界定。1.对在先使用有一定影响的未申请注册商标的恶意抢注这一类型的恶意抢注是指我国《商标法》第32条后半句所规定的“以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”的恶意抢注，是传统意义上典型的恶意抢注行为。通常而言，对于“恶意”的认定主要是对申请人主观意图的认定，这是认定“恶意”的决定性因素，但在对恶意抢注行为进行认定时，申请人主观恶意的认定十分困难，且不能仅以申请人的主观认知，即“知道或应当知道”来判断其恶意，还须结合客观事实尤其是申请人的不正当行为进行综合判断。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条的规定，对“恶意”的认定应包含三方面：第一，被抢注的商标在先使用且有一定影响；第二，申请人应知或明知该商标的存在；第三，相反推定。其中，在先使用并有一定影响和申请人应知或明知是“不正当手段”的推定要件，只要没有相反证据能够证明申请人不具有恶意的，即构成“恶意”。282.基于信义关系的恶意抢注这一类型的恶意抢注指的是我国《商标法》第15条所规定的代理人、代表人抢注和有合同业务、往来关系等的抢注。针对此种类型的恶意抢注，对于“恶意”的认定与先使用商标的影响力无关，对申请人的主观认知要求较低，只要其“明知”即可，认定的重点则放在申请人与被抢注商标使用人的信义关系这一客观事实上。3.与驰名商标保护有关的恶意抢注我国《商标法》第13条规定了对驰名商标的特别保护，成为遏制与驰名商标相关的恶意抢注的重要条款。对驰名商标的“傍名牌”和“搭便车”行为严重损害了驰名商标所有人的权利，对商标的声誉造成损害，亦对消费者利益及社会公共利益造成极大的损害。从前文所提及的数据可知，与驰名商标的保护相关的恶意抢注占不予申请注册异议决定的10.91%，是恶意抢注中占比较高的一种，应给予足够重视。这一类型恶意抢注中，《商标审查及审理标准》对“恶意”的判定因素作出了比较详细的规定。29我们认为，此种情形下，对“恶意”的认定应重点关注两个方面：一是申请商标与驰名商标的相似程度；二是商标注册申请人申请商标的理由，即判断申请人是否具有“傍名牌”“搭便车”的主观意图，其中对于主观意图的判断最为重要。4.在先权益相关的恶意抢注这一类型的恶意抢注包含两种情形：第一，根据《商标法》第9条第1款和第30条的规定，申请申请注册的商标不得与别人在先取得的商标权相冲突，不得与已经初步审定的商标相同或近似。此种情形下对于恶意的认定，应当结合申请商标与在先申请商标的相似程度、在先商标的独创性以及申请人对于申请商标独创性的合理解释来综合判断；第二，根据《商标法》第32条前半句的规定，申请申请注册的商标不得损害别人现有的在先权利，包含著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、字号权、知名商品或服务特有名称、包装、装潢等。这种恶意抢注在现实生活中最为常见，申请人的行为构成侵权行为，可根据《民法总则》和反不正当竞争法等的一般规定加以认定。5.囤积性质的恶意抢注囤积性质的恶意抢注是指我国《商标法》第44条第1款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册的”恶意抢注。根据《商标审查及审理标准》的规定，30该条“以其他不正当手段取得申请注册”的行为指的就是商标囤积行为。我国《商标法》为消除囤积行为进行了相应的制度设计：第49条第2款所规定的申请注册商标无正当理由连续3年不使用的商标撤销制度，一直以来是我国商标法遏制囤积行为的首要制度，防止申请注册商标注册申请人不以使用为目的申请注册商标以获取不正当利益，也是我国商标法在申请注册取得体制下为确保公平的积极做法；第19条第4款规定了商标代理机构不得申请申请注册其代理服务以外的商标，限制商标代理机构的囤积行为；第64条第1款规定了侵权人不使用不赔偿的抗辩权，督促商标权人及时使用申请注册商标，实现商标指示来源的重要功能。囤积行为是建立在大量申请注册这一事实基础之上的，对其恶意的认定应当包含以下两个方面：其一，行为人申请注册商标的主观使用意图，若出现兜售商标、胁迫别人进行贸易合作、向别人索要经济赔偿金、阻碍别人进入市场等行为，说明行为人不存在真实的使用意图；其二，行为人申请注册商标的客观使用行为，即申请注册人既不实际使用，也不准备使用。上述恶意抢注类型是对违反诚实信用原则具体表现形式的区划，在实践中不可避免地会存在交叉。应当注意的是，遏制恶意抢注和囤积行为的现有制度仍有许多不足。在效率的视角下，在先权利人若通过异议和无效宣告程序对抗注册商标，会增加其维权成本；若行使先用权人抗辩权，其商标使用范围会受到限制；在公平的视角下，对代理机构囤积行为的限制无法遏制其他自然人、法人的变相囤积，行为人仍可通过转让商标牟利。恶意抢注种类繁多，认定复杂，仅有对现行立法进行积极修正，才能更好地遏制恶意抢注和囤积行为。

恶意商标商标法律后果的一致性

恶意商标商标法律后果的一致性我们认为,为了消除分歧,我国商标法规制恶意抢注行为规定的法律后果应当具备同性。证明以上观点必须考虑两个问题:规则体系下“法律后果”与“构成要件”之间的关系,以及具体到规制恶意抢注的规则体系时确保法律后果同一性的理由。规则体系的内在规约性:同类事物相同对待法律后果是对经过特征化、抽象化的某和事实集合(构成要件)作出的法律意义上的价值评判和回应。（参见雷磊:《法律规则的逻辑结构》,载《法学研宄》2013年第1期,第82-83页。“法律后果”指的是法律对于符合构成要件之事实的姿态,往往表现为行为义务的创设、变更、消灭(参见[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社200年版,第42页),但作为规则逻辑要件的法律后果不等于行为义务的具体承担）“命令式”的规范结构理论上能把任一后果与任一构成要件关联起来,（参见[德]卡尔恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第36页。）可是,规则体系保证内在和谐的系统要求导致这种关联必然走向某种程度的规约性。（参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第510页）这种规约性的表现之一是“同类事物应作相同处理”。（[德]卡尔拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆200年版,第238页）这代表着对于应归于同类的若干构成要件而言,其律后果必须是相同的,（HenriqueJalesRibeiro,SystematicApproachestoArgumentbyAnalogy,ArgumentationLibrary2014,vol25,p.49）否则将引发规则体系的分歧。首先,构成要件抽象化和一般化的本质,导致在检验规则体系规约性时应当以类型为基础。法是根据价值观念对生活事实的剪裁处理,（李琛:《法的第二性原理与知识产权概念》,载《中国人民大学学报》2004年第1期,第96页。）而生活事实彼此之间必然体现为客观相似性和差异性的结合,（参见[德]阿图尔考大曼著:《法律哲学》,法律出版社200年版,第119—120页）因此构成要件能够被看作去除了无关要素后的抽象化事实构成。这样,“同类事物”代表着存在客观差异的比较对象(事物)在规范意义上相同,并可分为两个层次。第1个层次中“事物”指生活事实若干生活事实经比较后归于“同类”,应当被等同评价,这种类比关涉事实与规范之间的关系。第2个层次中“事物”指构成要件:通过比较将若干事实集合归于“同类”,应当关联同一法律后果,这种类比关涉规则体系的内在和谐。其次,类比过程存在可误性。进行构成要件类比的目的是厘清到底是差异特征还是相同特征,能够在保持规则体系内在和谐的要求下与法律后果关联起来。该过程容易出现无法准确扬弃特征的情况,结果导致原本应当关联不同后果的构成要件被归于同类,或者应当被归为同类的构成要件关联了不同后果。因此,必须完备的逻辑结构协助完成论证,该论证以关联性为核心。（下文逻辑结构参考了陈景辉:《规则的扩张:类比推理的结构与正当化》,载《法哲学与法社会学论丛》2010年00期第173页。）第一,从构成要件的文义中析出相同和差异特征作为类比的前提:(1)构成要件x和y都具备F、G等相同特征;(2)构成要件y(或者x)具备x(或者y)不具备的I、J等差异特征。第二,单纯罗列相似或差异特征没有规范意义,还必须提出1个新的命题:(3)1、J等差异特征在规范意义上没有压倒F、G等相同特征。第三,此处“没有压倒”是指差异特征与法律后果不相关,同时构成要件x和y都因相同特征而与同一法律后果成功关联。“相关”指的是该特征令构成要件成为某一法律后果的前提条件。而哪种特征与法律后果相关联取决于规则目的而非文义。（陈景辉:《规则的扩张:类比推理的结构与正当化》,载《法哲学与法社会学论从》2010年00期,第180-181页。莫如说文义实际是对这种“目的相关”的具体实现。）因此,命题(3)的证立能够被进1步界定为:(3.1)根据规则目的,F、G等相同特征与某一法律后果相关;同时,(3.2)I、J等差异特征与某一法律后果不相关。（显然,此处相关与否是相对的,某一相似或差异特征在某规则体系中具备意义(相关),不标明在其他规则体系中同样如此。参雷磊著:《类比法律论证一以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版,第259261页。）总而言之,若干构成要件是否能够被归于同类”的论证步骤为:罗列相同和差异特征确认规则目的、分别检验各个特征的关联性。