恶意抢先申请注册商标的处罚,恶意抢注法律后果的相互抵牾(怎么申请商标)

恶意抢先申请注册商标的处罚

侵犯商标权是指别人未经商标所有人许可，在商业中将与商标所有人的商标相同或者近似标记使用在与商标所有人商标标示的相同或类似商品或服务上，可能造成混淆的行为。商标权的原始取得的方式，商标所有人在实行申请注册原则的国家主要指注册商标人。在实行使用原则的国家主要指最早使用人。商标驰名作为商标权原始取得的方式之一，无论在实行申请注册原则还是使用原则的国家驰名商标的合法拥有者都是商标所有人。商标法作为民法的特别法，在侵权构成与民法上的侵权构成有所不同，侵犯商标权不要求侵权人有主观故意，故意不是认定侵犯商标权的必要条件，可是，故意会加重侵权责任，故意侵犯商标权行为除了承担停止侵权的责任外，还要承担赔偿责任，情节严重的还可能构成犯罪。恶意抢先申请注册恶意抢先申请注册是指在明知或应知的情况下，违反诚实信用原则，以获取不正当利益为目的抢先申请注册别人使用在先的商标的行为，是一种不正当竞争行为。一般地说商标抢注出自于抢注者利益的驱动由于在激烈的商战中，商标已成为市场竞争的重要利器，特别是知名度较高的商标更是企业占领市场的法宝。抢注别人商标能够几乎不付代价地独享某一商标的市场信誉，有些甚至获得申请注册后漫天要价进行转让和许可别人使用，坐享其成，并禁止原来拥有该商标的厂商与自己展开竞争，这样势必会驱动抢注者挖空心思寻求抢注机会。但必须指出的是，商标先使用人注册商标意识淡薄，忽视注册商标策略的运用也为抢注事件的发生提供了土壤。而商标确权制度上的申请注册在先原则则为商标抢注的发生提供了可能，也是商标抢注事件屡屡发生的最深层次的原因。对于恶意抢注商标行为我国《商标法》第三十一条明确规定“不得以不正当竞争手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”，这样将抢注行为作为不正当竞争行为而加以禁止。因此在明知或应知的情况下，违反诚实信用原则，恶意掠夺别人使用在先的商标，是不正当竞争行为。尽管我国商标法未将恶意抢注行为规定在侵犯商标权行为之中，但根据《商标法》第四十一条第二款的规定，违反上述第三十一条以不正当竞争手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标的，自注册商标之日起5年内，商标所有人或者利害关系人能够请求商标评审委员会裁定撤销该商标。对恶意申请注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。也就是说对恶意抢注的救济是通过撤销商标来实现的。

恶意抢注法律后果的相互抵牾

法律规则的逻辑结构包含“构成要件”和法律后果”,（[德]齐佩利乌斯著:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社200年版,第39页:雷磊:《法律规则的逻辑结构》,载《法学研究》2013年第1期,第82-83页）商标法在规制恶意抢注时,也应当区分为两步工作:抽象出恶意抢注的构成要件以求尽可能涵盖现实情境、为上述构成要件链接适当的法律后果。目前,针对恶意抢注规制规范的分析基本针对前者,包含界定抢注行为（参见钟鸣、陈锦川:《制止恶意抢注的商标法规范体系以及适用》,载《法律适用》2012年第10期,第814页;张鹏:《我国册商标效力的体系化解读》,载《法律科学》2016年第5期,第137-144页:冯晓青:《〈商标法〉第三十二条“恶意抢注”认定研究兼评“捕鱼达人”案》,载《武陵学刊》2017年第5期,第47-56页:田晓玲、张玉敏:《商标抢注行为的法律性质和司法治理》,载《知识产权》2018年第1期,第27-32页:王太平:《我国未申请注册商标保护制度的体系化解释》,载《法学》2018年第8期,第135-150页。）、恶意的认定等问题,（参见刘自钦:《商标权申请注册取得领域的客观诚信和恶信》,载《知识产权》2016年第11期,第67-73页;苏志甫:《恶意抢注行为认定中抢注恶意的推定与排除》,载《中华商标》2017年第8期,第4145页。）对法律后果的论述较少。有学者提出应当增加返还标识和损害赔偿两种责任形式,参见田晓玲、张玉敏:《商标抢注行为的法律性质和司法治理》,载《知识产权》2018年第1期,第27-32页。司法实践中已出现判决赔偿因恶意抢注后提起侵权之诉,导致善意商标使用人交易失败所产生损失的案例,参见淅江省绍兴市中级人民法院(2017)浙06民初267号民事判决书。但以上观点和案件大多从禁止权利滥用角度探讨不正当行使权利的法律后果,未直接涉及目前《商标法》针对恶意抢注行为本身所规定的法律后果是否适当的问题。这种探讨状态重恶意抢注的事实构成—这当然是必要的,但相对忽略了在法律上应作出何种具体反应才是合适的,导致目前对恶意抢注规制规范的探讨并不完整。当前我国商标法为规制恶意抢注的各条规则设置了两种法律后果（我们只考虑狭义恶意抢注未申请注册商标行为的法律治理,不考虑第3条前段规定对商业标识类权益以外的其他“在先权利的侵害(参见钟鸣、陈锦川:《制止恶意抢注的商标法规范体系以及适用》,载《法律适用》2012年第10期,第8页)。实际上某些“在先权利的客体也必须潜在具备商标符号功能才能被纳入《商标法》的保护,因此这些权利到底是基于自身的排他性,还是应当先被转化为“商品化权”才能发挥排斥恶意抢注的效果是1个值得探讨的问题。例如最高人民法院在“乔丹”案中的论证明显突破了民法上姓名权概念的外延,是以姓名权之名行保护商品化权之实。参见最高人民法院(2016)最高法行再27号行政判决书。）:(1)“不予申请注册并禁止使用”,即《商标法》第13条抢注别人驰名商标、第15条第1款代理人或代表人恶意抢注;(2)单纯“不予申请注册”,包含第15条第2款其他特殊关系人恶意抢注、第32条后段恶意抢注在先使用并有一定影响的商标。“不予申请注册”和“禁止使用”为未申请注册商标所有人提供了提出两种积极主张的权利,为何要采取这一区分?直观来看,在上述规则用于解决同一问题的前提下,其法律后果存在区别,说明规则体系本身存在抵牾,除非构成要件的差异足以支撑这种区别。规则体系分歧的实质是逻辑或价值判断上的分歧,将影响规则的有效性。因此,我们将厘清“不予申请注册”与“不予申请注册并禁止使用”并存是否合理。为了解决这一问题,应当进行两重论证:(1)我国商标法规定的恶意抢注法律后果是否应当保持同一:(2)假如保持同应当选择哪一种法律后果来保证其适当性。