对商标有一定影响认定的具体方面,对商标员工行为的调节作用

对商标有一定影响认定的具体方面

通常认为“有一定影响”即具有一定知名度，知名度的要求不必达到与驰名商标定义中的为相关公众所熟知。日本《反不正当竞争法》存在相应条文对商业标记的知名度作出了分级规定。第一项规定了商业标记应具备周知性，第二项规定了商业标记应是著名标记，并且要求著名性要高出周知性1个档次。因此，笔者认为“有一定影响”只需达到周知性的标准即可。（一）“有一定影响”的地域范围判断“有一定影响”的地域范围，就是判断某一商业标记在多大的区域内被认知。依据我国现在大多数学者的观点和司法实践来看，“有一定影响”的地域范围首先应当限制在中国境内，其次是在一定的区域内，而不要求是在全国范围内。这与诸多国外的判例和学说也是一致的。例如日本旧《反不正当竞争法》原来是以在本法实施的地域内被广泛认知为要件的，因此能够认为是以商品或服务的标记在日本国内的任何地方都被知晓为条件；然而，在修改后的新法中对此却缩小了认知的范围，即“以在相当的领域内被认知为必要”。英国《商标法》第11条也在阐述商标先使用权时采用了特定地域的概念。英国学者解释称，先使用人的商誉限于特定地域，在先权利的商业活动也仅存在于某一有限的地域范围内或者称其为纯粹的区域性使用。商品或服务的标记只要在一定地域被广泛知晓，就符合“有一定影响”的要求。但这也会带来商标应该在什么范围内得到保护的问题。假如容许其将受保护的范围扩展到未被知晓的地域，将会使法律陷入一种不稳定的状态。因此，将“有一定影响”的在先使用的未申请注册商标的保护局限于被周知的一定地域内也恰巧符合我国新《商标法》第59条第三款在先使用的有一定影响的未申请注册商标只能在原使用范围继续使用的规定。尽管在先使用的标识只需在一定的区域内，而不要求是在全国范围内被认知，但范围实在过于狭小，例如1个小小的村落，同样也不能满足一定地域“有一定影响”的要件。因此，有学者提出，除了地域范围，还应考量受众范围、时间、程度等方面。（二）“有一定影响”的受众范围对于怎样认定“有一定影响”的受众范围，存在不同的观点。一种观点认为受众指的就是消费者，一般社会公众。当该未申请注册商标在一般社会公众中广为知晓的，就认为“有一定影响”。但不同的一般社会公众又是应当加以区分的，例如，在对于直接以消费者为对象的面包店、快餐店，是否“有一定影响”就应当以一般消费者是否知晓来进行判断。而当某一商品的经营不是以一般消费者，而是以特定的顾客层为对象时，对是否“有一定影响”的认定则不应以一般消费者为判断标准，而应限制在更小范围内的消费群体中，即以与该商品或服务更密切相关的消费者来进行判断。例如从事的是电子零售业，那么顾客层应当是试图购买电子产品的消费者。还有一种观点认为受众还应包含被异议人。假如存在证据证明被异议者申请申请注册异议商标是属于已明知商标存在仍申请申请注册的情形，即可主张认定该商标已“有一定影响”。可是《商标法》及有关规定并没有对“有一定影响”所及的地域范围大小作出明确清楚的界定，范围界限存在不明确性，该范围可能大到1个或几个省、直辖市，也可能小到1个市或者县乃至几个镇。因此没有理由对每1个体就该商标作出应知的要求，仅有具体到个案中该商标的影响力确已达到为该注册商标申请的被异议人所知，被异议人才具有可归绺性。以上两种观点，笔者更偏向于受众范围指的是一般社会公众，即一般消费者或一定限制范围内的消费者，而不包含被异议人。被异议人能够知晓某一未申请注册商标的原因和途径层出不穷，有可能但不应局限于由于该商标在特定地域内“有一定影响”。假如对凡是被异议人知道异议商标的存在仍申请申请注册的情形一概而论，通通将该商标认定为“有一定影响”，会使得对“有一定影响”的解释过宽。并且会使在抢注的情况下认定过松，只要存在明知或应知在先使用的未申请注册商标而申请申请注册的，必定会认定为抢注。（三）“有一定影响”的时间、程度笔者这里所指的时间、程度，包含形成的时间以及周知程度等因素。1.“有一定影响”形成的时间我国现在对“有一定影响”方面规定的形成的时间是在注册商标人申请申请注册以前，即要求在先使用人在商标注册申请申请注册前已经使用并存在一定影响。在实践过程中，“有一定影响”的形成时间的证明并不是那么轻而易举的。假如申请申请注册的商标以前没有使用过，在先使用人能够通过提交在申请申请注册日以前的使用该商标的商品/服务合同、销售发票、广告合同、广告发票等资料加以证明其已经使用，通过新闻宣传报道、获奖情况推定有一定知名度，达到一定影响。可是，许多申请申请注册的商标在申请申请注册前已经使用，因此，在先使用人不仅要证明已使用商标达到一定影响且先于申请申请注册日，还要证明先于注册商标人的使用日。由于注册商标人开始使用商标并不会公告通知或保留太多的证据，开始使用商标的日期难以明确，因此证明“有一定影响”形成在先相当困难。2.“有一定影响”的周知程度周知程度，即在什么程度上被知晓。日本曾经有过1个案例，具有“STEFANORICCI”标记的意大利制领带被部分杂志介绍，并在日本部分大型百货商店和高级礼品店出售，由于价格昂贵，每一年的销售量仅为12000至15000条。法院以“很难明确该标记在一般需求者中被广为人知”为由，认为其不满足周知程度，即不满足“有一定影响”。但笔者认为这个问题用上述“有一定影响”的受众范围来解决更合适。周知程度能够用销售量来判断，但日本也存在先使用商标的商品具有一定规模的销售额，然而先使用人没有支出时间、金钱、心血做过广告宣传，也没有在销售过程中培养起消费群体，因此也不满足“有一定影响”的周知程度的判例。②因此，在认定周知程度时，不能仅凭销售量作出判断，还应考虑广告宣传，培养的销售群体等市场渗透程度的因素。日本对于周知程度是否“有一定影响”还存在知晓的消费者占一般消费者一定占比即为满足的计算方法。综上所述，认定“有一定影响”必须综合考虑多个方面，并且最好应当将每个方面下的情况都具体细化，得出1个统一的可量化的标准。

对商标员工行为的调节作用

(1)结构和过程契合商标员工行为的产生直接取决于员工的商标认知和商标承诺。企业中能产生商标员工行为的机构和进程,会对这种因果关系产生影响。在这种情况下,结构契合描述了在商标身份发生改变时,企业组织能够在何种程度上支持其员工。同时,借助企业组织的支持,员工必须表现出与商标利益一致的行为,并明确商标以及自身行为的重要性。例如,假如1个商标提供一站式服务,那么企业的组织结构就必须让员工接触到商标各个方面的效益。然而,假如在企业内部组织中,个体的产品服务由多个部门分担支持,员工将很难通过自己的行动履行对顾客的承诺。电信公司通过电话网、互联网和移动设备构造一体化的综合电信服务,其组织构架就几乎不可能使有关部门独立运作。假如企业结构不合理,员工就难以形成商标一致行为、提供集成化服务,或与商标产生紧密的关联。过程契合描述了在商标身份转化的过程中,组织过程,特别是产品服务过程,对员工的支持力度。例如,作为商标效益承诺的一部分,企业应当快速处理顾客的问题,避免官僚主义。因此,企业应该雇用接线员、与顾客直接联络、了解问题并提供适当的解决措施,而不能把问题抛给高层领导去解决。(2)资源和专长契合结构和过程契合的目的主要在于,通过组织的扩张,促使商标身份体现在员工行为中,而资源和专长契合关注的是具体员工的能力和劳动设备(Zeplin,2006,第146页)。除了商标形象的相关知识,员工还要具备转化商标认知的能力。直接接触顾客的员工,还应该具备一定的社会交际能力和语言能力(Zeplin,2006,第148页)。例如,银行的愿景是成为全球性的金融服务公司,那么国外分行的顾客经理必须在母语之外掌握一门外语,才能更好地为当地顾客提供服务。员工要将商标承诺落实到商标员工行为中,除了必须一定的能力,还要掌握一些资源,例如财务、人事或工作技术方面的资源(Zeplin,2006,第149页)。然而,在员工的实际操作中,对转换商标身份契合资源的要求,往往与理性手段相违背,例如,从费用的角度出发,通过呼叫中心的接线员,实现员工与顾客的直接接触。假如银行用呼叫中心替代分行,消费者在办理业务时,就很难得到直接、个性化和可信任的服务。