从“红鞋底”案看单一颜色商标在中国的发展和保护(1)

原创陈伟力中国商标杂志

随着科学技术的发展，人们的感官体验越来越多样化。据统计，人通过感觉接触到的外部信息83%来自视觉，11%来自听觉，6%来自触觉、嗅觉和味觉[1]。商家也尽力发掘人们的感官体验，从视觉、听觉、触觉等不同维度刺激消费者。商标设计不断创新，商标类型也在悄然变化。除了过去常见的文字、数字、字母、数字组成的可视性平面的传统商标外，还有彩色商标、立体商标、声音商标、全息商标等非传统商标。本文拟从“红鞋底”案出发，梳理单色商标作为非传统商标在中国的发展与保护。

第一，“红鞋底”案

2010年4月15日，克里斯蒂·鲁布托(Kristi Louboutin)为其国际注册在中国申请领土延伸保护。商标为“”，国际注册号为G1031242，指定用于“女性高跟鞋”第25类。

该案经历了近十年的驳回审查、一审、二审和再审程序。最后，2019年12月，最高人民法院驳回了国家知识产权局的再审申请，责令国家知识产权局根据一审和二审法院的判决作出再审决定。笔者对此案梳理如下，主要内容来自国家知识产权局的决定和法院判决。

2010年10月，原国家工商行政管理局商标局发布《商业标准国际注册驳回通知书》，根据《商标法》第十一条第一款第(三)项，以商标在其指定商品中使用不显著为由，驳回该商标在中国的领土延伸申请。

2015年1月，原国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)发布《关于驳回和复审图形商标的决定》第1031242号(字[2015]第8356号)，驳回被复审商品第25类商标在中国境内延伸的申请。根据决定，国际注册第1031242号图形商标由常用高跟鞋和鞋底组成，颜色单一，指定用于女性高跟鞋。相关公众不易识别为区分商品来源的标志，缺乏商标应有的意义；申请人提交的证据不足以证明申请商标的整体标识在其实际有效商业使用后具有该商标应当具有的意义。

2017年12月，北京市知识产权法院于2015年作出京承初字第03648号判决，决定撤销原商标评审委员会的驳回复审决定。认为本案争议的焦点是争议商标的注册是否构成《商标法》第十一条第一款第(三)项规定的缺乏显著特征的商标不得注册为商标的情形。根据《商标法》第八条，在中国申请注册的商标可以用文字、图形、字母、数字、立体标志等表示。、或上述元素的组合。.....原告用虚线表示高跟鞋的外观。商标logo应该属于立体logo，表示高跟鞋本身的外观，部分地方用红色填充。.....商业宣传、销售等的使用证据。，与原告提交的商标图样一致，需进一步分析认定为证据，以判断该立体标识今后是否具有显著特征。

2018年1月和2月，北京市高级人民法院作出(2018)京x经字第2631号行政判决，维持原判。在这种情况下，申请的商标是使用位置有限的单色商标。虽然商标评审委员会仅以申请商标缺乏显著特征为由，仅援引《商标法》第十一条第(一)款第(三)项作出被诉决定，但判断显著特征的逻辑前提是申请商标标志具有作为商标注册的能力，属于《商标法》允许的商标标志。......本案所申请商标的成分虽然不属于《商标法》第八条明确列举的内容，但并未被《商标法》明确排除在商标注册标志之外，商标评审委员会也未认定本案所申请商标不属于商标注册标志。因此，商标评审委员会在复审过程中，应结合Kristilubhutto在复审过程中提交的相关证据以及本案的一审和二审程序，重新确定所申请的商标是否具有显著特征。为了保护各方负责人的程序权利，避免审判层面的利益损失，在商标评审委员会未基于正确的审查对象对申请商标是否具有显著特征作出认定的情况下，本院对此案不予直接评论。

2019年12月，最高人民法院发布了(2019)最高法深诺。5416行政裁定，驳回国家知识产权局的再审申请。相信本案的焦点在于争议商标是否符合《商标法》第八条、第十一条第一款第(三)项的规定。.....根据世界知识产权组织-罗曼-国际注册详细信息，争议商标由“红色为鞋底(Pantone 18.1663TP)(高跟鞋的形状不属于商标的一部分，仅用于表示商标的放置位置)”组成，即争议商标由指定使用位置的红色组成，是限制使用位置的单一颜色商标。.....本案争议商标的标志要素虽然不属于《商标法》第八条明确列举的内容，但并未被《商标法》明确排除在商标注册标志之外，国家知识产权局认为其不属于《商标法》第八条保护的商标类型，没有法律依据，不予支持。争议商标是否符合第十一条第一款第(三)项的规定。......原国家工商行政管理总局商标评审委员会基于不正确的审查对象做出上述决定。为了保护各方的程序性权利，避免审判层面的利益损失，二审法院决定，应当结合Kristilubhutto在复审过程中提交的相关证据以及本案一审和二审的诉讼程序，重新确定争议商标是否具有显著特征，这并不不妥。

二、非传统商标

当人们看到“红鞋底”这个商标时，他们会发现它与我们常见的文字和图形商标完全不同。该商标的世界知识产权组织文件的“商标说明”部分指出:“该商标由红色(PantoneNo。18.1663TP)对于附图中所示的鞋底(高跟鞋的外观不是商标的一部分，仅用于标明商标的放置位置)”。这个商标是非传统商标。

(一)定义

非传统商标与传统商标相比。传统商业标准一般认为是由文字、图形、数字等可见元素组成的商标。非传统商标在构成要素上与传统商标有很大不同。目前，三维商标(立体商标)、颜色商标、声音商标、动作商标、气味商标、触觉商标、全息商标和位置商标在国际上通常被称为“非传统商标”。

(二)国际条约

至于非传统商标，一些国际条约也有相关规定。

1.《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)

《巴黎公约》第6条规定:“商标申请和注册的条件应由本联盟各国自己的法律决定。”

中国于1985年加入巴黎公约。从以上条款可以看出，《巴黎公约》对商标注册的条件没有具体规定，而是由各国国内法决定。

2.《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《涉贸知识产权协定》)

TRIPS协议第15条第1项明确规定了商标法的“保护对象”。具体内容如下:“商标或标志的任何组合，只要能够区分一个企业的商品和服务与其他企业的商品和服务，就可以构成商标。该商标，特别是文字，包括名称、字母、数字、图案的组成和颜色的组合以及该商标的任何组合，应当符合注册为商标的条件。如果商品或服务的特性没有内在差异，各成员可以使用通过使用获得的显著性作为注册的条件。成员可要求这些标记应是视觉上可察觉的，作为注册的条件。”

2001年12月11日，中国正式成为世界贸易组织(WTO)成员，并开始实施WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS Agreement)，即正式加入TRIPS Agreement。从以上几段可以看出，《TRIPS协议》对商标法可以保护的客体边界极其开放。

3.新加坡商标法条例

2006年3月2日8日，由世界知识产权组织(WIPO)主办、新加坡政府承办的《关于通过修订后的商标法条约的外交会议(TLT)》通过了《新加坡商标法条约》，该条约于2009年3月16日生效。新加坡商标法条约明确规定，新型商标可以申请注册，受法律保护。《新加坡条约实施细则》规定了可以注册和保护的非传统商标类型。第4-6条明确提到立体商标、全像商标、动作商标、颜色商标、位置商标、带有不可见标志(如声音、气味、触觉)的商标等。

《新加坡商标法条约》是第一次在所有关于商标的国际条约中明确承认非传统商标。中国于2007年3月签署了该条约，但尚未加入。

第三，单一颜色商标

单色商标是一种非常典型的非传统商标。下面来讨论一下单色商标的可注册性。

(一)定义

从字面上看，单一颜色商标是指该商标只含一种颜色，不含其他商标元素，即不与其他文字、图形、数字、颜色等组合。

(2)单色商标的国际惯例

美国和欧盟是最早对非传统商标注册和保护采取最开放态度的国家。美国的《朗廷法案》和欧盟的《商标条例》都采用了广义的商标定义，从而为非传统商标的注册提供了法律前提。

1.美国

美国《朗廷法案》第45条规定，“商标”一词包括任何文字、名称、符号或图案，或上述要素的任何组合。

符号或图案的概念是抽象的，可以包括数字、颜色、气味、声音等。这一宽泛的规定为非传统商标注册提供了可能性。美国的《朗廷法案》并没有限制单一颜色商标的注册，但单一颜色能否作为商标保护的问题在1995年美国最高法院审理的QuaIitex案中最终得到解决。本案涉及在班轮上使用绿金主张商标保护。美国最高法院认为“我们很难在现代商标法中找到保护彩色商标的理由”。法院进一步解释说，单一颜色可以满足商标法的基本注册要求，因为彩色商标可以区分不同公司的产品，标明具体的商品来源，而不发挥任何其他重要功能[4]。

所以在美国，单一颜色的logo是可以注册为商标的。

2.欧盟

《欧盟商标条例》第4条规定，共同体商标可以由任何可以用文字表达的标记组成，特别是文字，包括商品或其包装的名称、图案、字母、数字、形状，只要这些标记能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开来。

在2003年5月6日的Libertel案中，欧洲法院确立了单色商标的注册标准。根据Libertel的案例，彩色商标的文字表达必须清晰、准确、固定、可获取、可认知、持久、客观。只在纸上打印颜色是不能满足法律要求的，但是颜色可以用国际通用的色谱号来描述。色彩基本上没有内在的意义，所以要注册为商标，就要通过使用获得意义。特别是，如果一个单一颜色的商标不能通过使用证明是显著的，它的注册将受到欧洲法院的强烈质疑，并导致无效[5]。

2005年11月23日至2005年12月2日，中国商标协会组织考察团赴欧洲大陆和英国，与欧盟商标局(欧洲内部市场协调局)、英国商标局、英国高等法院、世界著名的单色商标所有人进行了深入交流。在这次会议上，英国高等法院知识产权庭高级法官大卫·基钦(David Kitchin)指出:“每个人都习惯于看到一种商品上同时使用几个商标。其实单色商标就是其中之一。单一颜色作为包装使用的注册商标之一，是可以独立保护的主体。即使其他人在一种注册颜色上使用不同的文字或图形因素，只要它引起或足以引起消费者的困惑并引起市场问题，就应该停止。”[6].

因此，在欧盟，单一颜色标志也可以注册为商业标志。

(待续)

作者:北京康信知识产权代理有限公司