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文章来源:经理杂志
在中国医药食品行业，虽然姜钟集团名气很大，但2014年注册的“猴谷”商标明显是小字辈，但在“姜钟”后面加上“猴谷”二字，缩短了成名的时间。然而，这也迎来了一场旷日持久的商标之战。
■文本/黄玉珍·黄璞来源:经理杂志
“姜钟猴谷”饼干自推出以来，通过一系列营销布局，迅速成为饼干市场的“销售冠军”。
“猴阿姨”这个词已经变得相当有存在感，各种各样的“猴菇”饼干和其他食品企业的“猴头菇”饼干大量涌现。无论是“猴阿姨”还是“猴菇”，都很容易想到“猴头菇”，可以作为饼干原料，具有健脾养胃的功效。
在获得“猴谷”商标后，江西姜钟食疗技术有限公司(以下简称“姜钟公司”)与多家“猴头菌企业”(即使用“猴头菌”标识的企业)发生了多次拉锯战。
姜钟公司似乎想抓住所有的“猴头菇”企业，起诉许多“猴头菇”企业商标侵权，并获得大量的成功判决。但是，“猴菇”企业不是吃素的。他们不仅抱团，还签署声明，呼吁法院慎重立案，谨慎判决；他们还向商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)申请宣布公司的商标“猴子谷”无效，但之前均被驳回。
直到最近，出现了“神反转”。
今年9月20日，北京市知识产权法院对“猴谷”商标无效宣告行政案件作出行政判决，撤销商务评审委员会3月27日作出的无效宣告请求裁定，责令国家知识产权局重新审查宁波大伦花园食品有限公司(以下简称“大伦公司”)对公司“猴谷”商标的无效宣告请求。也就是说，“猴谷”的商标可能作废，“猴菇”的企业可能迎来春天。「猴谷」可能无效的原因是什么？对其他谐音商标企业意味着什么？
“猴子阿姨”之争的曲折
“猴谷”与“猴菇”之争，尤其是江西姜钟医药(集团)有限公司(以下简称“姜钟集团”)与达伦公司的较量，可谓一波三折。
根据《商标法》第十条第一款、第十一条第一款第(七)项、第(八)项规定，达伦公司请求商标无效的理由主要有三个，即认为“猴谷”商标(一)是猴头菇产品的通用名；(2)仅直接代表商品的主要原料；(3)用于无猴头菇产品的包装具有欺骗性。但是，这些都没有得到TRAB的支持，所以“猴子谷”商标仍然有效。
但在最新的裁定中，北京知识产权法院认为“猴谷”仅直接标明商品的主要原料，具有欺骗性，因此“猴谷”商标应当无效。下面将详细分析:
「猴阿姨」是否只直接代表商品的主要原料，导致商标无效？
直接代表主要原料的商标之所以无效，是因为缺乏意义，难以区分商品来源。“猴阿姨”是否只代表主要原料，直接取决于相关公众是否会直接将“猴阿姨”理解为“猴头菇”。
姜钟公司在推广该品牌时，将“猴谷”解读为猴女，意为美食烹饪大师；行政诉讼中也有主张“猴阿姨”不是猴头菇，两者并无关联。但北京知识产权法院认为，“猴谷”和“猴头菇”形成了对应关系:(1)两者有字差，但读音相同；(2)相关公众在日常生活中有略读习惯；(3)姜钟公司强调姜钟猴饼干是猴头菇做的。
类似的“谐音梗”商标有“大高梁”、“海纳”，均已被法院认定为“仅直接代表商品主要原料”，不予注册。
以“大高梁”为例，最高法院认为“大高梁”虽然不是“大高梁”，但由于发音和字体相近，加上该商标被指定用于第33类酒类产品，结合普通消费者的普遍关注，很容易将“大高梁”视为“大高梁”，理解为酿造材料。这和商标“猴谷”很像。基于此类案件的判决倾向，笔者推测“猴谷”更有可能被宣告无效。
「猴阿姨」是否具有欺骗性，导致商标无效？
是否具有欺骗性，在于大众很容易把“猴阿姨”理解为“猴头菇”。如果姜钟猴子饼干中没有猴头菇，公众看到“猴子阿姨”标识时，误以为主要原料和配料中含有猴头菇(以下简称“配料误认”商标)。根据《商标审定标准》，该商标因具有欺骗性而无效。
商标是否属于成分的误认，需要结合商品类别和相关公众的一般认知能力综合判断。其中，商品类别是关键因素。比如电脑上使用“苹果”商标，公众不会误解商品的构成；但在开胃酒、烧酒等商品中使用“金派虫草金”时，很容易被大众误认为商品中含有虫草。
在“猴谷”案中，由于公众很容易将“猴谷”理解为猴头菇，所以骗术的关键在于商品中是否含有猴头菇。达伦公司要求宣布“猴谷”无效时，提供了35家网店的销售网页截图，声称姜钟的猴谷饼干不含猴头菇。对此，姜钟公司回复“猴谷”与“猴头菇”没有直接关系，因此“猴谷”商标不具有欺骗性。北京知识产权法院基于公众容易将“猴阿姨”理解为“猴头菇”，直接认定该商标具有欺骗性，并未判定该商品是否含有猴头菇。
从淘宝姜钟食疗旗舰店的销售页面来看，猴子饼干确实含有猴头菇。
由于笔者无法查询达伦公司提交的网上店铺销售截图证明姜钟猴面包店没有猴头菇，根据目前的查询结果，由于猴面包店确实含有猴头菇，即使公众很容易将“猴阿姨”理解为猴头菇，“猴阿姨”的商标仍然不具有欺骗性。
但无论“猴谷”商标是否具有欺骗性，都是无效的，因为它只是直接代表了商品的主要原料。
虽然北京知识产权法院倾向于认定商标“猴谷”无效，但商标“猴谷”是否无效仍不确定。由于当事人可能对北京知识产权法院的判决提出上诉，或者商标评审委员会可能对“猴谷”商标进行复审，这将影响“猴谷”商标的未来走向。
无效的战术意义
最终未来的“猴谷”商标不仅会影响其他“谐音梗”商标，而且还会对被诉商标侵权企业起到示范作用——在商标侵权诉讼中，无效宣告具有重要的战术意义:
企业被诉商标侵权，可以尝试请求争议商标无效。即使认定该商标侵权，商标评审委员会认定该商标有效，也可以提起行政诉讼，试图撤销商标评审，裁定该商标是否无效。
采取了类似的策略，以及一系列“智能棒”商标的案例。
在“Smart Stick”商标案中，商标侵权诉讼二审判决作出后，玩具协会要求该商标无效；商标评审委员会裁定该商标无效后，被诉侵权企业对商标侵权案进行了再审，最终认定不侵权。
因此，在商标侵权诉讼中，被诉侵权企业可以尝试请求宣告争议商标无效，即使争议商标无效的裁定是在商标侵权二审判决后发出的，生效的裁定也可能促使再审法院撤销原判，认定不存在侵权。根据《商标法》(2013年修订)第四十七条第二款规定，宣告商标无效的裁定具有追溯效力，原判决可以撤销的条件是原判决尚未执行或者存在商标注册人恶意给他人造成损失的情形。
另一方面，无效也可能给对方施加压力，以获得谈判优势。但是商标侵权诉讼是否可以通过提出无效宣告请求来中止，从而中止诉讼程序，拖延诉讼时间？
答案是否定的，在“猴子谷”商标侵权案中，法院驳回了达伦的暂缓审理请求，认为“争议商标是否被宣告无效与本案的处理结果无关”。通过案例检索可以发现，几乎没有法院将无效宣告请求作为中止审理侵权案件的理由。法院认为，争议商标虽已提起无效宣告，但仍处于在先有效状态，无效宣告请求不是中止审理的法定理由。北京高等法院甚至认为，即使争议商标被宣布无效，申请人未能证明裁决已经生效也不构成中止审理的理由。
如果“猴谷”最终作废，姜钟集团和姜钟公司为推广“猴谷”商标投入的高额广告费用将付诸东流。对姜钟公司不公平吗？如果“猴谷”无效，还有哪些类似的谐音商标会颤抖着步其后尘？请思考！
*作者是星汉律师事务所知识产权团队成员；黄璞、黄飞珍律师(实习)
注:基于本文的法律文件包括:
案件号。:(2019)京73行开头5903号。
“猴谷”原是江西集团申请的商标(申请/注册号:13055691)，后来转给姜钟公司。
商标“大高良”参见最高人民法院行政裁定(2011)执行字第84号；商标“海纳”参见北京市高级人民法院(2014)高兴中字第1205号行政判决书
北京73银行初北京知识产权法院(2016)1239号行政判决书
《浙江省高级人民法院(2018)浙民载第620号再审民事裁定书》
湖南省邵阳市中级人民法院(2018)湘05民初115号民事判决书
最高人民法院行政判决书第68号(2019年)、最高人民法院行政裁定书第8119号(2018年)、最高人民法院民事判决书第262号(2017年)、北京市高级人民法院(2019年)京星终裁行政判决书第4986号、
北京市高级人民法院行政判决书(2019)京刑经2678号
