在先著作权与在后申请注册商标的冲突与救济(商标使用在先和注册在先的冲突)

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在先权利的对在先商标权利的保护

《商标法》所保护的在先权利是指在商标申请注册之前即已存在并合法有效的权利。同时，当出现不同主体在相同类似商品上同日申请相同近似商标，以及以不正当手段抢先申请注册他人使用在先并有一定影响的商标等情形时，《商标法》亦对在先使用商标提供保护。因此，对商标的在先使用虽然不能形成严格意义上的权利，但在特定情形下也可成为《商标法》所保护的准权利。本文拟从纵横比较的角度评述《商标法》对在先权利（含在先准权利）的保护，并对《商标法》第三十一条的理解与使用发表意见。

纵向比较——对在先权利的保护条款有效补充了注册原则与申请在先原则。

中国1982年制订的《商标法》规定了注册原则与申请在先原则作为商标确权的基本原则，1993年的修订保留了上述原则。但是，受当时的历史局限，立法中缺乏对驰名商标、商标权之外的其他权利以及未注册商标进行保护的条款，而理论界对注册原则和申请在先原则的理解也存在绝对化的倾向。1995年杭州发生了“天平”、“天称”商标抢注事件，即有的企业将他人已使用并形成一定区别力（知名度或声誉）的“天平”、“天称”商标，抢先在相同或类似商品/服务上申请注册。1998年深圳某公司抢注商标事件经新闻媒介披露后再次引起人们的关注。上述事件涉及到驰名商标的保护、商标权之外的其他权利以及未注册商标的保护等问题，由于当时的法律法规未对这些问题作明确规定，不仅给执法机构提出了严峻的挑战，也引发了激烈的学术争论。最终，认为上述抢注行为违反了诚实信用原则而应予以制止的观点逐渐得到公认。

2001年修订的《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”从立法技术层面上看，第九条置于总则部分，具有基本原则的意义，起到宣言作用。而对在先权利的具体保护措施则在之后的第十三、十四条（驰名商标保护条款）、第二十八、二十九条（保护在先注册、在先申请、及在同日申请的特殊情况下在先使用商标的条款）以及第三十一条（保护其他在先权利及制止不正当抢注条款）中予以细化，体现了由抽象到具体、由一般到特殊的立法技术。从内容上来看，第九条的原则规定与之后的具体保护措施基本上涵盖了驰名商标的保护、商标权之外的其他权利以及未注册商标的保护等问题，使绝对奉行注册原则与申请在先原则可能导致的利益失衡得到了有效的弥补，这在立法上是一个明显的进步。

横向比较——中国《商标法》对在先权利的保护制度的特点与不足

TRIPS协定对在先权利的关注体现在第16条之1款，“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定为已有混淆之虞。上述权利不得损害任何已有的在先权，也不得影响成员依法使用而确认权利效力的可能。”可见，TRIPS协定对在先权利的保护是从对商标权的行使加以限制的角度来规定的，属于解决已注册商标与他人在先权利出现冲突的一种制度安排。《日本商标法》也有类似的规定，其第二十九“与他人的专利权等的关系”规定：“商标权者、专有使用权者或通常使用权者，在指定商品或指定服务上使用注册商标的形态与该商标注册申请日前他人的专利权、实用新型权或外观设计权，或与该商标注册申请日前他人已经产生的著作权相抵触时，不得在指定商品或指定服务中相抵触的部分上，以其形态作为注册商标使用。”上述规定与TRIPS第16条之1款的精神较为接近，而且更具操作性。同时，其他一些国家在商标立法中规定，与在先权利的冲突是拒绝商标注册的合法理由，或者将其规定为商标无效或者被撤销的合法理由。

相较而言，中国《商标法》对于在先权利的保护则主要体现在商标确权的程序中，包括在注册申请的审查程序中将与在先权利相冲突直接作为驳回理由、在异议以及争议程序中给予在先权利人提供阻止在后申请商标获准注册或撤销其注册的救济。其次，第七章“注册商标专用权的保护”部分的相关规定也可以理解为对在先商标专用权的保护。但是，《商标法》保护在先权利的相关规定仍然存在一定的缺陷，表现在：

第一、内容上不够全面。《商标法》主要是在商标确权过程中对在先权利加以保护，而对享有专用权的商标与在先权利的冲突则缺乏明确而完整的规定。例如，关于已注册商标在被撤销之前与他人在先权利相互冲突的解决机制不够全面，也未涉及不可争议的注册商标（即注册满五年，且未违反禁用条款及未恶意侵犯驰名商标权益的商标）与他人在先权利相互冲突应如何处理等问题。

第二、体例上不够完善。2001年修订《商标法》主要着眼于使《商标法》在内容上与TRIPS协议相一致，在体例上则基本援用了原有框架，而对相关条款内在逻辑的完整统一缺乏较为深入的考量。在有关保护在先权利的条款规定上表现为：1、条款分散，且彼此之间缺乏有机的呼应；2、逻辑层次不清楚，例如，第三十一条实际上规定的是两类情形，不宜作为一条规定，或者至少应分作两款。

第三、对其他权利的种类未予列举。国外商标立法涉及在先权利保护的条款大都列举了在先权利的种类，这种列举式规定更便于行政及司法实践中的理解与运用。

第四、文字表述上有一定问题。例如，第三十一条所述之“在先权利”应指除商标专用权之外的其他在先权利，但仅从该条的文字表述则难以推断出上述含义。

如何处理商标权与著作权的冲突

在判断诉争商标的申请注册是否损害在先著作权时，司法中一般适用“实质相同+接触”的原则。

首先，在先著作权成立的基本前提是主张著作权的图样构成著作权法意义上的作品。一般情况下，与商标权存在冲突的作品主要为美术作品。

其次，是否享有涉案作品的著作权以及商标权人是否有接触到涉案作品的可能性，是判定诉争商标是否损害他人著作权的重要适用要件。当事人提供的标志设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书、商标公告、商标注册证等，可以作为享有著作权的初步证据。

同时，证明商标权利人接触过或者有可能接触他人享有著作权的作品亦尤为必要。当面临商标权与著作权之间的法律冲突时，有力阐明作品认定、权利归属、接触可能性及与作品构成实质性近似是获得权利保护的利器。

扩展资料

商标权侵权方式

1．未经注册商标所有人的许可，在同种商品或者类似商品上使用与其注册商标相近或者近似的商标的；

2．销售明知是假冒注册商标的商品的；

3．伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

4．故意为侵犯注册商标专用权的行为提供便利条件的；

5．给他人注册商标专用权造成其他损害的 [ 。

参考资料来源：百度百科—商标权

参考资料来源：中国知识产权资讯网—商标权与著作权之间的冲突应如何处理？

商标权能对抗在先著作权吗

商标权不能对抗在先著作权。商标权和著作权都受法律保护。如果通过侵犯他人合法的在先权利包括著作权取得商标注册，商标主管机关应撤销该注册商标。而且法律规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，所以商标权不能对抗在先著作权。

【法律依据】

《商标法》第三十二条，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

注册商标侵犯在先著作权的处理？

注册商标侵犯在先著作权，一般是予以无效，造成损失了，可以起诉赔偿。

著作权在先,后被他人注册商标怎么解决

著作权依据法律是《中华人民共和国著作权法》，商标权依据法律是《商标法》。

一、《商标法》第十五条规定：未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

二、《商标法》第三十三条规定：对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

补充：如果还是注册，可以提异议，如果已经注册，可以提争议，即无效宣告。

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