TRIPS协定下商标按照标记形式分类

尽管中国开始履行TRIPS协定义务已经多年，可是现在将中国现行注册商标制度与TRIPS协定最少标准义务进行全面的比较，仍具有一定的现实意义。本节根据我们第二章对TRIPS协定下注册商标制度具体义务所做的分类，将TRIPS协定注册商标最少标准义务中国现行商标主制度进行一一比较，并根据结论作出基本评价。商标法第八条规定“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与别人的商品区别开的可视性标志......，均能够作为商标注册申请申请注册”。这表明根据中国商标法可申请注册的商标以区分商品或服务为功能要求，并不要求具体指明商品或服务的来源，这一表述与TRIPS协定第十五条第一款相一致。按照标记的形式分类商标法第八条直接仿照了TRIPS协定第十五条第一款以商标功能定义加列举的表述方式规定了能够申请注册的商标类型。第八条将注册商标类型限定为任何具有区分功能的可视性标志，表明中国不接受声音、气味等非视觉可感知的商标获得申请注册，这并不抵触TRIPS协定最少义务标准;同时列举了能够获得申请注册的具体类型，包含“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合”。值得注意的是，TRIPS协定所列举的只是成员必须接受获得申请注册的商标类型，从法理上还容许成员自行接受其他类型的商标，例如具有可视性的单一颜色商标。而第八条为封闭式列举，所列举的是目前中国能够给予申请注册的所有类型，列举之外的可视性标志即使具有区分功能也不能获得申请注册，这就与该条中“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与别人的商品区别开的可视性标志......，均能够作为商标注册申请申请注册”的表述似乎存在逻辑上的分歧。（商标法第八条中“颜色组合”作为1个单一构成要素出现的，并且“颜色组合”只能是两种或两种以上颜色的组合而不能仅由一种颜色组成，那么，仅由一种颜色组成的“单一颜色”应该是不能够作为商标注册申请申请注册的。然而，在审查实务中单一颜色商标的申请注册申请不但通过了商标局的形式审查被受理，并且还接受了商标局的实质审查，尽管大部分在审查时被驳回了，但也有获准初步审定并公告的。这种审查实务与法律规定的冲突，必然导致广大商标注册申请人以及社会公众对商标法权威性认识的怀疑。至于单一颜色到底能否作为商标注册申请申请注册，其实理论界的认识一直是毫无疑问的，事实上单色商标在美国和欧盟已获准申请注册。因此，目前商标法第八条概括加列举的封闭性表述方式具有一定的逻辑缺陷。相关论述可参见曹新伟.从审查实务看我国商标法的修改完善［J］.中华商标，2007(06):5.）就第八条具体列举的类型而言，文字、图形与颜色组合也是TRIPS协定第十五条所列举的类型，在此方面与TRIPS协定相一致。可是在第八条所列举的其他类型方面同TRIPS协定的规定还存在一定的区别:(1)字母与数字TRIPS协定第十五条使用的是复数的字母与数字(letters，numerals)表述，表明单一字母或个位数字因缺乏显著性而容许成员不接受其作为申请注册商标。而商标法第八条的表述并未作出相应的复数要求，代表着在中国任何数字与字母都应当能够获得申请注册，这似乎代表着中国承担了高于TRIPS协定最少标准的义务。但在实践中，中国一般只容许两位数以上的数字或者个位数字与其他要素组合，才认定具有显著性，实践做法表明中国并不容许单一字母与个位数字作为申请注册商标。因此能够认为，商标法第八条的表述并不十分严谨。(2)三维标志TRIPS协定未规定三维标志能够作为注册商标，对立体商标的保护不是成员必须遵守的义务。商标法第八条的列举中包含三维标志，表明中国自愿承担超出TRIPS协定最少标准的义务。实践中一些三维标志已经获得注册商标，但也出现了一些争议案件，典型的案件如可口可乐公司“芬达”瓶型商标驳回复审及行政诉讼案。总之，按照商标形式区分，中国只接受视觉可感知注册商标，并不抵触TRIPS协定最少标准义务，可是中国在三维标志方面的相关规定，表明中国自愿承担高于TRIPS协定最少标准的义务。