我国司法实践创设“商标贡献率”

在商标领域内，国内外法律、司法政策中并没有“商标贡献率”这个说法。所谓的“商标贡献率”可能是来源于专利技术领域中有关“贡献率”的运用经验，然而基于知识产权权利客体损害难以计算、证据不充分难以认定赔偿数额的情况下，一些商标纠纷案件中法院确实会秉持“贡献率”的思维，错误地将其转化适用于商标领域中，在以后的司法实践中必须重视这个问题。

（一）作为侵权获利的计算方式

现有案例中，很少是以商标贡献率直接作为侵权获利的计算要素，在“港中旅”商标纠纷案①中，法院认可了原告所提出的侵权获利计算方式，即：侵权获利=旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌贡献率该案二审法院认为张家界中港国际旅行社有限责任公司（被告）自2008年变更为含“港中旅”字号的企业名字已经构成对中国港中旅集团公司（原告）的侵犯商标权以及不正当竞争行为。被告2008年度营业收入为1292万元，较之2007年度营业收入348万元增长了944万元，由于其并未举证证明其营业收入大幅增长的其他市场因素，因此法院推定该被告在两年内944万元的销售增长额应为使用“港中旅”品牌所带来的增益。由此，推定“港中旅”品牌在被告旅游业务利润中的贡献率应为944÷1292=73%。由于本案是在2014年起诉的，因此二审法院明确该案侵权获利的计算期限应自权利人起诉之日起往回推算两年，即将2012与2013年作为该案的计算期限。除此之外，被告并未提交其实际经营的真实利润相关证据，法院便以全国旅行社的平均利润率来计算其经营利润，并明确2012年利润率为4.79%，2013年利润率为5.09%。由此计算出2012年侵权获利是101541412（当年发票实缴金额）×4.79%×73%=3550599元，2013年侵权获利是65728864.83（当年发票实缴金额）×5.09%×73%=2442287元，两个年度侵权获利合计是5992886元。然而在本案中，原告要求赔偿经济损失仅为100万元，二审法院认可了该想法，并将最终赔偿额度限制在了100万元。在上述案件中，尽管法院并未以所计算的侵权获利数额判赔给原告，可是从中也可见“商标贡献率”的错误思维对于该院的适用产生了巨大影响。

（二）作为法定赔偿的计算基础

在备受关注的“新百伦”商标纠纷案中，二审法院认为被诉中文标识“新百伦”并非消费者购买被告产品的全部市场需求基础，还存在其他更重要的影响因素，因此法院拒绝以被告全部产品利润作为赔偿数额。关于怎样进行利润分摊，二审法院认为一审法院在未认定原告周乐伦对“百伦”“新百伦”品牌影响力等因素充分举证的情况下，酌定被告新百伦公司销售获利二分之一作为赔偿数额的做法缺乏充分依据。可是二审法院也无法按照已有证据更进1步明确被告新百伦公司应当赔偿的确切数额。不过，依据二审中北京名牌资产评估有限责任公司所出具的《资产评估报告》②证明：“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%，假如以新百伦公司在2011年1月1日至2013年11月30日净利润为基础，那么“新百伦”中文标识在该期间的利润贡献额为1487907.97元。基于被诉侵权行为与侵权人产品总体利润之间的直接因果关系考量，二审法院便运用法定赔偿的方式判决被告赔偿原告500万元。在该案中二审法院虽未明确采用侵权获利的计算方式，但业界普遍认为二审法院最后在适用法定判赔的情况下存在直接采用“商标贡献率”的倍数以认定赔偿数额的嫌疑，即以推定至少145万元的侵权获利作为计算基础。本案经由一审法院判赔9500万，二审法院改判赔偿500万元，其判决结果引发了业界的广泛关注。值得注意的是该院也开创了在法定赔偿计算方式中以商标“贡献率”明确赔偿额度的先河。与其说本案是司法创新的第1步，不如暂先探讨这样的判决是否忽略了“贡献率”的本源与创设目的，除此之外这样的做法难免会对公众的误读产生推动作用。