商标存储投资功能是对指代商誉功能的精细化

一种流传极广的观点认为，商标是指代商誉的符号。商标的规定性是商誉，商标是商誉的载体或者表现形式，商誉是商标的内容。“事实上，商标仅是商誉得以识别、买卖、为公众所知的有形工具之一。”这种观点将商标的功能定位成指代商誉。在这种观点看来，商标是影子，商誉是形成影子的实体，离开了商誉，商标什么也不是，毫无价值。不可否认，这种观点颇有见地，说服力也很强。然而，当我们接着问，商标所指代的商誉是什么时，能够得到的答案就令人迷惑了。事实上，商誉的含义从来就是模糊不清的：“商誉是一种易于描述而难以定义的无形财产形式，它是难以形容的东西，是引导顾客返回同一营业或者购买同一品牌商品的吸引力”。人们对商誉的界定往往要借助于比喻。美国乔治亚州最高法院法官GriCE对商誉的比喻极富诗意：“把企业的商誉想象成形式化的东西或者实体化的东西，是困难的。它更像翱翔在物质实体上空的精灵，像环绕其四周的空气，像源自企业行为的芬芳，像是令人喜爱的色彩、影响，使得买卖习惯性地与特定地点或特定名称相联络。如同芬芳能够增加人们对带来芬芳的花朵的喜爱，商誉能够增加产生商誉的实体的价值”。在英国，法官MacNaghten勋爵对商誉的界定被广为引用，他说：“商誉是什么？它是易于描述、难以定义的事物。它是对1个企业有益的名字、声誉和联络所带来的好处和优势。它是带来顾客的吸引力。它是1个老企业与新企业在起点上相区别的那种事物”。上述法官对商誉的定义在学界和实务界被广为引用。这些定义看似什么也没有说，但好像又说明了商誉的全部。这反映出人们对商誉的认识多是感性的。似乎合乎逻辑地界定商誉不可能。尽管商誉的概念是模糊的，但商誉却是经济学、会计学和法学等学科上共同使用的术语。从人们使用商誉的语境看，商誉主要是与商事主体相关联的事物，是商事主体的某种东西。经营商事业务的商自然人也有商誉，并且这种商誉似乎不能转移。很难想象，1个知名律师的声誉能够将其声誉传递给其别人。严重依赖于个体具体技艺所产生的商誉，必然随着该个体的消亡而消亡。仅有那种格式化的、团体性的组织的商誉方能不断的递延，也能随着组织本身的整体转移而转移。这样一来，商誉似乎具有严格的人身依附性。“商誉不得与其所依附的营业或者其资产分离，不得独立其所依附的营业或其资产而被处分。因此，作为独立和不同的实体，商誉就其自身无财产之存在，可是仅作为有地址或名称的继续性营业的附属物。商誉不得与营业的其他资产分离。”如此看来，商誉又具有严重的对有形物的依赖性。这种依赖能够描述为，离开了商标等有形事物，商誉什么也不是。商誉对有形物的依赖分化出多种商誉类型：商标商誉、产品商誉、公司商誉、商标固有商誉等等。商标商誉是公众对商标的积极评价，产品商誉是公众对产品的积极评价，公司商誉是公众对作为市场主体的公司的积极评价，商标固有商誉是商标本身由于含义友好隽永而受到的公众的积极评价。不论是哪种商誉，其实质都是公众的评价。从消费者角度看，商誉的本质是消费者对经营者以及商品的信任，是消费者给予经营者以及商品的信用。说“商誉是交易期待。它使得明天的交易不仅是偶然”，是十分贴切的。消费者对经营者商品的信任或者给予信用，是由于其从经验上判断经营者值得信任。这种信任是一种消费者心理或者评价。将商誉作为商标的实质，事实上是将一种公众对商标的认识作为财产权的对象。然而，“把商标作为购物大众所喜爱的关注点存在几分模糊。可是如此解释的商誉自然不能成为严格意义上的财产权。由于没有人能够对公众所喜爱的关注点享有如此所有权，以致得以从中排斥别人”[19]。在我们看来，商誉仅是商标指代的中间事物，其真正指代的是商誉背后形成商誉的事物，此种事物是商标所有人的投资利益。商誉的形成依赖于消费者对经营者以及产品的信任，而这种信任的建立，是经营者经过大量的广告投入、产品质量投入、营销服务、经营态度等途径构建的。因而能够说，赢得消费者信任从而产生的商誉是经营者投资的结果，商誉的背后是经营者的投资。在现代商业中，商誉与经营者在广告上的投资呈正相关关系，即公司在广告上投资越多，所产生的商誉越多。同理，经营者在商品品质、服务上的投资与商誉也成正相关关系。能够说，离开了经营者对商品品质、服务和形象的投资，离开了经营者在维护商品信誉上的投资，商誉很难维系。经营者在商誉上投资的缺失随时可能导致商誉消灭。正因如此，商誉是非常脆弱的东西，建立起来难，但毁掉却十分容易。诚如霍姆斯所言：“它涉及一种精致而易碎的东西，价值巨大但容易损毁，因此必须以相当的谨慎来保护”。商标与商誉是表里关系。商标是指代商誉的工具，而商誉的本质是经营者的投资。商誉仅是中间环节。商标指代商誉是表面性的，商标指代的深层次对象是投资。因此，商标的承载商誉功能，在更深层面上是承载投资功能，即我们所称的存储投资功能。换言之，商标的存储投资功能与商标的承载商誉功能实质上在统一的。只不过，与商标的承载商誉功能相比，商标存储投资功能的说法，是在更深层次上看待商标、商誉、经营者投资三者之间关系的。它们之间的关系是，经营者在商品上的结构性投资会形成商誉，商誉经由商标为相关公众所认知记忆。商标最终承载的是经营者在商品上的结构性投资。