注册商标制度和使用制度,注册商标制度接纳共存协议的正当性

注册商标制度和使用制度

所谓使用制度,就是仅根据对一项商标在商品上的使用,即使不申请注册,商标所有人亦可取得商标权。这是一种承认商标权与商标使用同时产生效力的制度。如美国、英国等国以及效仿英国商标法等国家,就是实行的此种制度。要在美国取得商标权,这个商标必须在美国各州之间或在外国贸易中使用的商标;英国掌握稍松些,只要申请人有使用的意愿,就可申请申请注册。采取这种制度是考虑到商标的作用决定其保护,而商标仅有通过使用才起作用,假如1个商标得不到使用,也就得不到公众的承认,那末,就不会产生因另1个企业使用与此相同的商标而发生混淆。挪威商标法第二条规定“从事商务活动的人,其商标如久经使用,虽末经申请注册,亦享有此商标的专用权”。瑞典商标法第二条规定“一种商标虽未经申请注册,但已在市场上确立,也应属于该商人的专有财产”。采取这种制度,能产生许多效果,最主要的是商标不申请注册也能受到保护。尽管采用这种制度的国家也有个申请注册制度,但申请注册手续不过是在判断谁先使用时起一般证据作用,它只是在商标保护方面、特别是在法律保障和证据上提供方便。而商标权在申请注册后要经过一定时间才能明确其效力(各国大致规定为3至5年),在美国,注册商标后必须连续使用5年,商标权才具有明确的效力。按此制度,商标必须使用在商品上,商标权才能生效,而申请注册和产生权利并无关系,申请注册的意义仅在于推定权利的存在。总起而言实行此种制度的国家,除有习惯法,即通过法院判例形成的法律规范外,往往也有成文法,并能够申请申请注册,只不过仍以商标的实际使用当做法律予以保护的依据,申请注册只是为了增强商标专用权的效果。所谓申请注册制度,就是商标必须提出申请,经国家主管商标工作的部门核准申请注册后,才能享有商标专用权,并受到国家法律的保护。未经申请注册的商标,不能享有商标专用权,因而也得不到法律保护。世界上大多数国家,采取申请注册制度因此如此,是基于申请人确有使用的意愿,就可给予商标专用权,至于是否已经使用则不是重要的了。由于,1个企业应该有权利获得注册商标,注册商标后不一定马上就开始使用商品。这样做利于企业有计划地销售商标所标明的产品或者服务项目,每个企业就能有步骤地向市场宣传自己的商品,从而出售自己的商品。同时,注册商标主管部门相信注册商标后会被使用,因此把它当做一种权利予以保护。这种法律保护,能够防止纠纷的产生,假如发生不同企业在同一种商品上使用同一商标或类似商标时,就可避免这种冲突,由于,法律保护申请注册商标。可是,现在有些国家,采取使用制度时带有申请注册制度的色彩;采用申请注册制度时带有使用制度的色彩,如联邦德国、日本就规定注册商标后要使用,日本商标法规定在第七年申请续展时,必须在续展申请书后附上证明确实已经使用的文件,这就带有“使用制度”的色彩。如前所述,假如1个国家的商标是通过使用即可取得商标专用权。那么,“使用”的意思是指在一定时间和范围内把商标贴在生产品上或者服务用具上或刊登在广告上。不管以何种形式使用都必须为公众所知,假如仅是象征性地使用,则不视为使用,也不能获得商标专用权。怎样明确使用范围呢?假如只限于某地区不遍及全国时怎样认定呢?根据采取使用制度国家的作法是:由公众的评定来决定,假如这个商标仅为某一地区知晓,专用权则仅限于这个地区,假如遍及全国各地,专用权则扩及全国。

注册商标制度接纳共存协议的正当性

(一)商标权的私权属性为共存协议在商标法中的适用提供了理论前提商标权为私权，民法中的意思自治原则理应成为商标制度的基本理念。按照意思自治原则，商标权人有权以其个人意愿自由处分其权利。共存协议作为引证商标权人与在后商标注册申请人之间所达成的合意，其是民法意思自治原则在商标制度中的运用和具体体现，因此其理应得到商标法的尊重和保护。并且，共存协议与注册商标制度在价值追求方面具有高度的一致性。商标共存协议正是引证商标权人与在后商标注册申请人以合同形式确认和保护商标权的制度设计，只要这一制度选择未危及社会公共利益，商标法就应对其给予必要的尊重和维护，唯有如此方显商标法确认和保护商标权的制度目标。商标法在否定共存协议之于注册商标效力的同时，也在一定程度上也剥夺了消费者的选择权。共存协议下所申请注册的商标是否会导致消费者混淆，这应该交由消费者来决定，法律不应“越俎代庖”。事实上，在申请商标已实际使用并且具有一定知名度的情况下，即便该商标与引证商标相同或相似，消费者仍然能够将其区分开来[4](P20)。此时假如贸然否认商标共存协议的效力显然是不合理的。有鉴于此，我国商标法应及早改变“管理第一，保护第二”的立法理念，适时承认商标共存协议之于注册商标制度的意义。(二)共存协议之于注册商标的意义为商标法接纳该制度提供了实践基础1.共存协议的存在有助于节约社会资源。囿于现今的技术及社会发展水平，商标注册申请人很难准确、完整地检索到所有已申请注册商标的真实存在状况。毕竟，任何搜索都不可能做到万无一失。在此情况下，其申请注册的商标就有可能与别人已申请的商标存在相同或近似，由此导致在相同或者类似商品上出现两个相同或相似的商标。在出现商标相同或近似的情况下，根据我国《商标法》第45条之规定，“自该注册商标之日起5年内，在先权利人或者利害关系人能够请求商标评审委员会宣告该申请注册商标无效”。假如在先商标权人行使该请求权，其合法权益固然能够得到有效的尊重和维护。但谁来照顾在后商标权人及社会的整体利益呢？假如在后的商标注册申请是行为人出于故意而为之的，商标评审委员会根据在先商标权人的申请宣告该申请注册商标无效自属应当。但在大多数情况下，在后商标权人都是善意的，即其是在不知已有相同或类似商标存在的情况下而提出商标注册申请的。此时假如宣告该申请注册商标无效，则不仅对在后商标权人不公平，并且对整个社会而言也是一种资源浪费。假如该在后申请注册商标已经实际投入生产并取得一定市场知名度，则情况就更加糟糕。有鉴于此，为维护在先商标权人、在后商标注册申请人及社会的整体利益，商标法有必要在注册商标制度中引入共存协议制度，即容许商标注册申请人在取得引证商标权人同意的情况下继续使用该商标。2.共存协议的存在有助于消除潜在的侵权纠纷。大多数的侵犯商标权诉讼的发生都源于当事人利益分配的不均衡。因而，若要减少或避免商标诉讼案件的发生，首要措施便是确保相关主体利益想法的有效实现。而商标共存协议便是实现这一想法的有效途径。在商标注册申请申请注册阶段，假如商标法能够为申请商标人和引证商标权人提供充分协调与磋商的机会，为其利益想法实现提供有效的表达渠道，无疑有助于平衡相关主体的利益关系，从而有效减少甚至避免相关侵犯商标权案件的发生。正是看到共存协议之于注册商标的积极意义，韩国才考虑在其最新的商标法修改中引入“同意函”制度。根据拟议中的修正案，一旦商标注册申请人成功地从在先注册商标人或在先申请人那里获得“同意函”，韩国知识产权办公室不得在无其他特殊理由的情况下拒绝商标注册申请人的申请请求。