新商标法第四条中的恶意与不以使用为目的的关系,新商标法对驰名商标保护的规定

新商标法第四条中的恶意与不以使用为目的的关系

新《商标法》第4条第1款新增：“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定，在适用该条时怎样理解？是否必须同时满足“不以使用为目的”与“恶意”两个要件才能够驳回商标注册申请？“不以使用为目的”与“恶意”是两个并列的要件，还是有主次之分？假如是并列要件，从文字上解读似乎有重合之处：“不以使用为目的”的注册商标申请，主观上即含有恶意的成分；假如将“不以使用为目的”的申请注册行为指向商标抢注和商标囤积，其主观上也存在恶意，是否必须另行规定“恶意”的要件？此外，针对大规模“傍名牌”的抢注行为，即使是以使用为目的，其主观恶意也是显而易见的，此时的“恶意”的要件是否还有必要规定？那么，为何新《商标法》第4条第1款新增部分要规定“恶意”？其立法目的何在呢？笔者认为，从新《商标法》第4条第1款新增：“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定，从文本解释层面分析，“不以使用为目的”是作为“恶意”的定语或者修饰语，两者并非同等要件，申请人具有“恶意”才是商标注册申请予以驳回的主要理由。正如罗马法著名的法谚：欺诈毁灭一切！恶意即为违背诚实信用原则，构成商标禁止申请注册的绝对事由。这也吻合了我国新《商标法》为规制商标恶意申请注册，实现关口前移的制度设计，在申请阶段初期，将恶意抢注的商标和囤积行为挡在外面。但在商标审查环节，申请人主观恶意往往难以界定，必须借助申请的商标是否“以使用为目的”来判断，故而，在法条中，将“不以使用为目的”作为“恶意”的定语或者前提而言明。或者说，即使以使用为目的的申请，假如能证明是恶意的，商标管理机关也可将该申请予以驳回。换言之，在新《商标法》第4条的具体适用中，不能将该条理解为要同时满足“不以使用为目的”和“恶意”的两个条件，那样反而会提高适用的门槛。应该以恶意作为判定标准，以商标是否以使用为目的作为考虑的主要因素，如此，既能够将正常的防御性商标注册申请申请注册排除在外，也可规范那些以使用为目的的“傍名牌和搭便车”等行为，防止别人规避法律。

新商标法对驰名商标保护的规定

1.对已申请注册驰名商标的保护。根据新《商标法》第13条的规定,对驰名商标的保护程度要高于非驰名的申请注册商标。对于非驰名申请注册商标,未经注册商标人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标的,属于侵犯申请注册商标专用权行为,为法律禁止并要承担相应的责任;而对于申请注册的驰名商标的保护,则不限于同一种商品或者类似商品范围内,就不相同或者不相类似商品申请申请注册或者使用别人已经在中国申请注册的驰名商标,致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的,同样属于侵犯申请注册商标专用权行为,为法律禁止。2.驰名商标的认定。(1)个案认定,被动保护原则。注册商标人请求保护其驰名商标权益的,必须先由商标主管部门认定其申请注册商标为驰名商标。实践中,我国对驰名商标采取个案认定、被动保护原则,即仅有在注册商标人认为其驰名商标权益受到损害并请求保护其合法权益时,国家商标主管部门才考虑是否对其认定为驰名商标。之因此将受到损害作为申请资格条件,是由于无损害就无认定的必要。然而,由于国际交往的不断增多,国际间的驰名商标保护合作不断加强,国家间驰名商标名单的交换也日趋频繁。为使我国的驰名商标在其他国家享受对等保护,在企业未提出申请的情况下,国家商标主管部门也能够根据注册商标和管理工作的必须主动认定驰名商标,以保护民族工业,维护国家利益。(2)驰名商标的认定标准。驰名商标的认定标准是驰名商标保护中最为重要的1个问题。对驰名商标认定的标准一般有两类,即概括式单一标准和列举式多重标准。概括式单一标准以法国、德国为代表。法国在司法实践中往往以公众的知晓程度作为认定驰名商标的唯一标准,而在具体判别公众知晓程度时的做法不尽一致;德国司法实务以知名度高低作为驰名商标的认定标准,具体操作时一般通过社会调查,以特定的交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据。采取列举式多重标准的美国,在1996年1月实施的《联邦商标反淡化法》中规定:认定驰名商标应考虑以下因素:(1)有关商标固有的或通过使用而产生的识别性;(2)该商标在既定的商品或服务已经使用的时间和范围;(3)该商标在广告宣传上出现的时间和范围;(4)带有该商标的商品或服务被提供的地域;(5)带有该商标的商品或服务被提供的渠道,即顾客的广度;(6)其他商品或服务领域中,对该商标的知晓程度;(7)其别人使用该商标的状况。由于受各国经济、文化、法律背景和社会等因素影响,各国关于驰名商标认定标准必然会有所不同。采取概括单一标准有利于标准稳定性和发挥认定者的主观能动性,但可操作性差,且难以防止认定者滥用自由裁量权,进而不利于司法、执法的统一;采用列举式多重标准,列项明确,可操作性强,但由于事物的复杂性以及人们认识的局限性,列举不可能穷尽所有标准因素。可见,采取概括式单一标准或列举式多重标准都是不合适的。我国根据此情形采用概括式单一标准和列举式多重标准。《暂行规定》第2条规定“驰名商标是指市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的申请注册商标”,能够说是一种概括式单一标准。2001年《商标法》第14条规定:“认定驰名商标应当考虑下列因素:(1)相关公众对该商标的知晓程度;(2)该商标使用的持续时间;(3)该商标广告宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(4)该商标作为驰名商标受保护的记录;(5)该商标驰名的其他因素。”这一多重标准应与概括式单一标准相结合具体认定商标是否驰名。上述的这些考虑因素与世界各国及有关国际组织在认定驰名商标时考虑的因素基本一致。实践中,对上述因素必须进行综合考虑,以对商标的驰名程度作出准确的认定。当然,商标的声誉和知名度不是一成不变的,而是随着时间的推移或因商标使用人使用情况的转变而不断转变的,因此,我国新《商标法》规定,被认定的驰名商标的有效期为3年。