未申请注册商标很难受保护,未申请注册商标价值的公平保护

未申请注册商标很难受保护

在中国申请注册赋权的价值背景下，未申请注册商标并没有销声匿迹。未申请注册商标通过备案等方式公示出来，是对“唯申请注册论者”对未申请注册商标保护缺乏公示方式诘难的回应，是打破申请注册的“合法”霸主地位、满足商标一体保护的要求的尝试，也为未申请注册商标公示制度做出了积极探索。未申请注册商标的价值基础在于使用，“使用制度的价值在于公平，可是这一制度欠缺公示性，从而在追求商标的公平价值中制造了两难境地，即申请注册制度背离商标的基本价值，而使用制度会给商标使用造成连绵不断的冲突，最终也影响法律的公平”。因此，未申请注册商标的形式困境主要集中在公平与效率的冲突上。首先，未申请注册商标载体具有不明确性。未申请注册商标没有登记的形式，因此也没有按照规定的商标式样来使用的义务，这不利于商标内涵的明确，也不利于侵犯商标权的举证，徒增未申请注册商标的搜寻成本，降低经济效率。可是，除了信息劣势和逃避相应责任外，作为理性的未申请注册商标人不可能随意变换商标载体增加自己的宣传成本。其次，未申请注册商标可能致使权利归属不稳定。未申请注册商标的使用是个人行为，证明时很难提供最先使用的证据，往往是“螳螂捕蝉，黄雀在后”，造成权利主体的更迭，从而造成使用和维权上的不稳定。再次，未申请注册商标权利范围不宜明确。未申请注册商标的权利取得以使用为限，使用的范围就是权利范围，和登记的全国推定效力有不同之处。此外，未申请注册商标的信息沟通存在障碍，不能阻止同一商标载体在不同地区同时使用的情形，增加了未申请注册商标在不同地域并存使用的可能性。并且，由于消费者的流动性，这种并存使用仍然存在消费者混淆的可能。最后，未申请注册商标不利于品牌培育。按照使用原则，在不同地域出现的相同或者近似商标，随着主体业务范围的扩张会在商品或者服务的地域上和不同领域内产生交叉，这就相互限制了业务范围的扩张，不利于全国品牌的形成。这些困境主要是未申请注册商标公示制度的缺失造成的。未申请注册商标载体不明确、权利归属不稳定、权利范围不明确性以及品牌培育障碍均能够通过未申请注册商标公示制度得以克服。未申请注册商标并不是完全不注重形式，只是在形式上具有灵活性。由于未申请注册商标首先是商标，即与特定商品或者服务存在固定联络，否则不成其为商标，至少不属于实质意义上的商标。

未申请注册商标价值的公平保护

商标是商品的标志，其主要功能是识别商品的来源。商标由商标标志以及所代表的商品信息共同构成，是商标标志和商品信息的混合物和统一体。商标标志以及所代表的商品信息均是商标的必要构成要素，缺乏任何一方面均不构成商标。在商标的这两个构成要素中，商标标志是可感可触的有形构成，商品信息是不可感不可触的无影无形的构成，商标正是通过可感可触的有形的商标标志的传递而传播了无影无形的商品信息。消费者必须获得的是商品信息，但不通过商标标志这种可感可触的有形存在，消费者是无法直接获取无影无形的商品信息的。商标是符号的一种，因此它能够通过其“可感的实体”即商标标志的传递而实现“观念”即有关商品信息传递的功能。也就是说，商标的二元符号结构使得它能够将商品信息从厂商手中“运载”到消费者手中，从而发挥其消除信息不对称的功能。正是由于商标由两个要素构成，商标形成的关键或者判断标准是商标标志与商品信息的结合，这种结合是通过意指过程或者商标使用完成的。〔31〕商标的这种本质、功能以及形成过程代表着商标是否形成或者存在完全是一种客观的事实判断，完全取决于消费者对商标标志与商品信息结合之具体情况的认知，取决于商标的实际使用状况。只要商标标志与商品信息在消费者头脑中已经实际结合，商标就已经实际形成，其就能够实际发挥商品识别的功能，商标使用人也就对这种商标具有了客观的利益，别人未经许可的混淆性使用客观上就会影响商标使用人的利益。商标标志与商品信息结合的客观状况以及在商标使用人身上所形成的客观利益是客观存在的，其与商标是否申请注册没有关系。因此，尽管在采行申请注册取得商标权体制的国家，申请注册是产生商标权的重要的甚至是唯一的法律事实，但事实上申请注册并不能导致商标的实际形成，仅仅申请注册而没有实际使用的商标本质上并不能发挥其识别商品的功能，因而并非商标。商标的形成即商标标志与商品信息的结合不是一蹴而就的，而是必须经过漫长的或者大规模的商标使用过程。而其一旦形成，商标就能够大幅降低消费者的搜寻成本，使厂商能够明确更高的商品价格。更何况有些商标被经营者注入了精神文化因素，进而使得商标成为体现消费者身份的重要象征，这些商标也给厂商带来更丰厚的超额利润。正是由于未申请注册商标事实上是已经实际形成的商标，已经具有了客观的利益，其必然必须获得公平合理的保护。因此，尽管在申请注册取得商标权体制下未申请注册商标原则上无法取得商标权，但法律仍然会通过某种制度对其提供包含禁止别人抢注、禁止别人混淆性使用以及有条件继续使用的保护。我国法律也不例外，除了《商标法》第15条规定的未申请注册商标不属于这种情况之外，《商标法》第13条第2款、第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条均是对已经实际形成的未申请注册商标提供适当保护的制度安排，这些条款本质上均属于对已经实际形成的未申请注册商标客观价值的承认，尽管这种承认是有限的。