未申请注册驰名商标保护,未申请注册驰名商标保护制度的建议

未申请注册驰名商标保护

我国未申请注册驰名商标保护规范散见于《商标法》和《反不正当竞争法》中。知名商品或者服务的特有名称、包装装潢与未申请注册驰名商标具有部分重合性，两者各有自己的保护条件和功能。笔者认为，应该整合两部分内容，统一构造未申请注册驰名商标保护规范。我国的驰名商标保护主要源于履行《巴黎公约》和TRIPs协定的义务。《巴黎公约》1967年文本首先确立了复制、摹仿或者翻译或者主要部分抄袭驰名商品或者服务商标用于相同或者类似商品或者服务上造成混淆之虞的避免规则。TRIPs协定扩大了驰名商标保护范围:一是能够适用于服务商标，二是能够扩大到不相同或者不类似的商品或者服务上。同时，TRIPs协定规定了限制性条件，即只要求保护驰名申请注册商标，并且这种使用会“暗示该商品或者服务与申请注册商标所有人存在某种联络，从而申请注册商标所有人的利益可能因此受损”。我国在综合这两个国际公约的基础上，对驰名申请注册商标的保护扩大到了不相同或者不类似商品或者服务上，而对未申请注册商标仍然恪守《巴黎公约》文本。有学者认为，未申请注册驰名商标的保护不能达到或超过申请注册商标的水平。由于注册商标能够获得在相同或者类似商品或者服务上的禁止权，而未申请注册驰名商标不能根据申请注册来获得禁止权，只能通过这一规定来保护。一旦超过这个限度，则不利于鼓励注册商标。可是，驰名申请注册商标和未申请注册驰名商标的区别仅仅在于形式，即是否申请注册。既然别人在不相同或者不类似的商品或者服务上使用驰名申请注册商标可能会误导公众产生某种暗示，从而损害驰名申请注册商标所有人的利益，那么也没有理由反对未申请注册驰名商标在不相同或不类似的商品或者服务使用可能造成的相同后果。实质上，《巴黎公约》明确的驰名商标制度只是为了保护未申请注册商标，阐释未申请注册商标保护的另1个基础，即商誉。随着现代企业多元化经营的拓展，同一企业开拓新的商品或者服务领域，甚至异类商品或者服务的可能性增强了，企业各类商品或者服务与企业商誉的联络日益密切。仅有驰名商标保护的基础建立在企业商誉基础之上，跨类保护才真正成为必须。未申请注册驰名商标保护有两种解决思路:一是平等规定未申请注册驰名商标和驰名申请注册商标的保护水平，严格控制驰名商标的判断标准，即仅有那些真正代表固有商誉的商标才能成为驰名商标。二是在现有驰名商标认定泛化的基础上赋予未申请注册驰名注册商标权。未申请注册驰名商标进行申请注册主要有与其他使用人的未申请注册驰名商标或者申请注册商标存在权利冲突的障碍。有人认为，假如未申请注册驰名商标在相同或者类似的商品或者服务上与申请注册商标相同或者近似，那么根据先申请原则，未申请注册驰名商标无法获得申请注册。笔者认为，未申请注册驰名商标经过长期的使用已经具有很大显著性，即便是存在并存申请注册，也不会误导消费者或者产生混淆。例如，“杉杉”和“彬彬”同为西服品牌，但经过使用已经获得了相关公众的认知，具有区分性，并存申请注册并无不可，在并存申请注册条件下，商誉的保护范围不能到固有商誉程度，以平衡双方的利益冲突。未申请注册驰名商标保护必须完成商标使用的可行性、商标使用的真实性与驰名认定三项任务。首先，必须证明作为商标的可能性。在“酸酸乳”未申请注册商标纠纷案中，有学者也指出:1个被使用人或者所有人自称为“未申请注册商标的标志”在被依法认定为商标以前，在客观上只是一种商品或者服务的标志，并不是所有的商品或者服务标志都能被认定为法律上有效的商标。正如前节所述，未申请注册驰名商标首先必须是商标，能够传达商品或者服务信息。在申请注册制度下，1个标记是否构成商标是由注册商标机关来完成的，那么未申请注册商标的认定则能够由当事人举证，人民法院来认定。这是商标作为私权的本质对行政权和司法权的限制。最高人民法院在“长城”侵犯商标权案中纠正了北京市高级人民法院的主动认定行为即是实践明证。其次，要证明商标在实际的商业活动中被使用或者有使用意图。没有按照商标使用的意图进行使用或者规范使用，商标的识别作用就不能有效发挥，也不能为消费者所认识，不能作为信息传输机制在市场中运行，也没有作为商标保护的必要。在辉瑞有限责任公司、辉瑞制药有限责任公司与上海东方制药有限责任公司破产清算组、北京健康新概念大药房有限责任公司、广州威尔曼药业有限责任公司不正当竞争及侵犯未申请注册驰名商标权纠纷案中，最高人民法院认为，尽管多家媒体在相关报道中将“伟哥”与“Viagra”相对应，但上述报道均系媒体所为而并非辉瑞有限责任公司和辉瑞制药有限责任公司对自己商标的宣传，且辉瑞制药有限责任公司也明确声明“万艾可”为其正式商品或者服务名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标，因此，不能认定媒体将“Viagra”称为“伟哥”反映了辉瑞有限责任公司和辉瑞制药有限责任公司当时将“伟哥”作为商标使用的真实意思。现有证据不足以证明“伟哥”为未申请注册商标，也无法证明其为未申请注册驰名商标。最后，要认定商标的驰名要素。驰名的认定能够比照适用驰名申请注册商标的认定条件，即该商标在要求认定驰名的地域内的使用持续时间、相关公众的知晓程度、宣传持续时间、程度和地理范围，作为驰名商标保护的记录等。

未申请注册驰名商标保护制度的建议

未申请注册驰名商标保护制度的完善，有利于引入更多的海外著名品牌，为我国的经济市场注入更多新鲜血液，刺激经济发展，也有利于激励我国本土品牌做出更多的完善和发展。因此，能够适当借鉴国际相关经验，发展完善我国的未申请注册驰名商标的保护制度。

（一）未申请注册驰名商标保护条款的补充和完善

1.否定简单的申请注册至上主义我国实行的是申请注册为主体的驰名商标认定制度。但若想保护公平正义，必须摒弃简单片面的申请注册制，对未申请注册驰名商标也进行相应的保护。总的而言，我国应当实行以申请注册制为核心，兼顾未申请注册驰名商标保护的立法制度。即在认定、保护商标时，应当考虑商标主体之间的竞争关系，是否诚实信用，其主张是否超出了其享有的法律权益，而不是简单地进行是否申请注册的判断，并做出对已申请注册商标有利的判决。但立法者也必须明确，反对的是申请注册至上主义，而不是反对申请注册主义。〔8〕申请注册制度的贯彻落实确实能维护市场秩序，保护商标权人的合法权益，因此申请注册主义的初衷仍应保留，作为商标保护的形式方面；而对商标价值和商誉的判断能够作为商标保护的实质方面得以承认。2.对未申请注册驰名商标进行全面的保护法律对未申请注册驰名商标的保护是不全面的，可学习国际的先进制度，对未在中国申请注册但由于种种原因在国内驰名的商标进行相应的保护。在原先有限撤销权的基础之上赋予未申请注册驰名商标所有人以跨类保护的权利。我国现在关于跨类保护的规定已经达到TRIPS协定的最少标准，可是我国能够提高标准，对未申请注册驰名商标采取与已申请注册驰名商标相同程度的跨类保护。这种改革会对我国注册商标制产生影响，但并不会从根本上改变我国的申请注册制，反而会体现我国对商标保护的重视和保护制度的完善性。对于未申请注册驰名商标的保护，能够采用双轨制保护模式，《商标法》最主要的是对申请注册商标的保护，而利用《反不正当竞争法》对未申请注册驰名商标进行保护。这样既维护申请注册制的权威，又适度的保护了未申请注册驰名商标权利人的利益，平衡了善意注册商标人和未申请注册驰名商标权利的之间的利益。

（二）规定平衡双方权益的侵权赔偿或者商标转让金额区间

1.准确判断实际损失或获得利益在有可能造成侵权的案件中，法官在判断申请注册者的实际损失或者未申请注册驰名商标时，应当在判决理由中给出逻辑清晰的推理过程，所考量的因素必须合理合法，符合社会的具体情况和一般标准。由于商标的特殊性和无形性，所造成的损失或带来的利益确实难以用一套明确的计算体系来计算。仅有对法官的自由裁量权进行限制，用公平原则对其审判行为进行指导，才能够将赔偿数额限制在1个相对合理的区间内，使得所有权人不至于蒙受巨大的损失，善意所有人不至于不劳而获。当然，善意申请注册人也应当有所得，这样才能体现法律对其善意的保护。具体的判断标准，应当不违背整个社会应然的价值观念，与此案无利益关系的大部分人在评价案件所涉数额时，会认为是在合理的赔偿范围内。在国内申请注册者评价时，会认为恰好超出了或等于他们所付出的劳动价值。在国外所有者评价时，也不会由于价格太高而被迫放弃国内市场，从而损害更多人的利益。法官的自由裁量权能够有，但给出的价格必须有充分的数据支撑，不能够过多地偏离申请注册者付出的劳动价值，造成价格虚高。此要求主要是为了对法官的自由裁量权进行限制，让法官在得出数额时必须做到有据可依，从而减少价格虚高的情况出现。2.对转让费用进行规制在一般情况下，未申请注册驰名商标的所有人不会无条件接受申请注册人关于高额转让费的要求，往往会申请司法部门的介入。这时，司法部门必须采取行动规制转让费用的区间，使其不至于过高，导致所有人的利益受损。也不至于过低，造成以大欺小、无视法律的情况出现。总的而言，必须采取措施平衡各方利益。有时判断1个转让金额是否合适，很据不同的标准会产生不同的结果。与未申请注册驰名商标进入市场后所产生的巨额经济利益相比，所谓的高额转让费并不多；但相对于申请注册人所付出的努力而言，转让费远远超出了正常范围。这种情况下，应当适当照顾商标所有人的利益。由于未申请注册驰名商标进入市场所产生的利益是通过所有人以前所做的种种努力取得的，合理合法；但假如让申请注册人不劳而获，相对而言并不合理，反而会助长不正之风。在自由协商未果，必须司法部门介入的情况下，假如司法部门能够采取一定的标准对数额进行规制，减少天价转让费的出现，这样的措施对市场以及未申请注册驰名商标的所有人都是有益无害的。