申请注册与使用并存的模式下商标权的有限性,申请注册与使用取得商标权的二元模式

申请注册与使用并存的模式下商标权的有限性

在二元结构下，申请注册与使用都构成商标权取得的结构要素。仅有申请注册与使用同时存在才能产生完整的商标权或者商标权保护，否则不能取得商标权，或者不能作为商标权予以保护。二元结构不完备，即缺乏申请注册要素或者使用要素的权利状态怎样直接关系未申请注册商标或者申请注册的未使用商标的保护。正如前所述，不使用商标即使申请注册也不能获得商标权或者作为商标权保护，因此二元结构要素欠缺的权利补救就表现为保护未申请注册商标。德国认为欠缺申请注册要素的权利状态仍然是商标权，法国与我国认为欠缺申请注册要素的状态是一种正当权益，而大部分国家只认为其是在先使用权。有限商标权。德国商标法对未申请注册商标在其参与流通的范围内作为商标权予以保护。德国商标法突破申请注册主义，主要得益于商标领域对反不正当竞争法的广泛适用，或者说德国商标法修改是吸收法院适用反不正当竞争法普遍原则确立的判例成果的结果。颁行于1909年的《德国反不正当竞争法》制定了竞争行为总则，即在贸易过程中禁止一切违反诚实交易的行为。通过适用这一条款，未经使用的申请注册商标优先于经过大量使用的未申请注册商标，显然有违上述一般法律原则。《德国商标法》第4条规定，商标保护得因将标识作为商标在专利局经管的注册商标簿上申请注册、在商业流通中使用标识和获得《巴黎公约》第6条规定的驰名性而获得。同时，第14条第1款规定，一旦依据本法第4条取得商标保护，商标所有人即获得专用权。因此，在德国商标法上，商标权的取得方式有申请注册和使用两种方式。其中，以使用方式取得商标权的商标和部分驰名商标即未申请注册商标，其积极权能表现为专用权，可是有使用效果和使用范围的限制。仅有该标在被使用参与流通的范围内已经具有区分功能并已经被视为商标才能够认为取得商标权，否则不能获得商标法的保护;仅有在标识参与流通的范围内才能产生商标权效力。未申请注册商标的消极权能在性质上表现为禁止权和注销权，但也必须考虑商标知名度以及商标使用时间。根据第14条第2款的规定，使用相同或者近似的普通未申请注册商标，其权利效力限于商标参与商业流通的范围内的相同或者近似商品或者服务上，且必须根据混淆或者联想理论来判断;使用国内知名未申请注册商标，其权利效力不溯及既往地扩及全国不相同的商品或者服务上，只要该标识的使用会不正当地利用或者损害知名商标的显著特征或者商誉即可。同时规定，假如在明确申请注册商标时间顺序的基准日以前，别人已经基于使用而取得商标权，并且该权利使得该人有权要求在德国的全部领域内禁止使用该申请注册商标，对商标的申请注册能够被注销。假如相互冲突的商标在注销权人知悉的情况下共存5年，时间顺序上在先和在后的权利人均无权禁止对方在已经使用或者申请注册、申报的商品或者服务上使用该商标，并且假如时间顺序上在先的商标在在后申请注册商标的申请注册基准日以前没有获得知名的地位，则也不能以跨类保护为依据禁止在后商标的申请注册。可是，假如未申请注册商标权尚未达到能够在全国产生对抗效力的程度，该未申请注册商标与申请注册商标的权利冲突问题该怎样解决，立法未予解决。

申请注册与使用取得商标权的二元模式

商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法确立了以商标在公众中享有声誉为保护前提的规则，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。在英国工业化初期，衡平法院在抵制模仿商标和商号方面一直居领导地位，由于原告希望获得禁令。很快，在普通法中也出现了这种损害赔偿之诉，竞争者能够诉对方欺诈。但这种发展有局限性，由于欺诈要求主观故意欺骗这一要件。衡平法院就不存在这个问题，只要是有受假冒之害的可能，人们就能够阻止被告的行为，即使他们完全是无辜的。当时的商誉被视为一种财产，而公众上当本身就是“欺诈”。1857年，法国商标立法推动了英国申请注册制的采用。仿冒诉讼尽管有用，可是它的成立必须依赖于原告证明自己已经在公众之中建立了商誉。这既耗时，又耗力。有了申请注册制则不然。1875年英国颁布了《注册商标条例》，商品商标能够通过申请注册获得。尽管在申请注册制运行的最初三十年，仅有非常有限的标志能够申请注册为商标，如特殊形式表现的人名和企业名字，但它还是为商标权的取得带来了许多便捷，如在申请注册前并不要求对商标进行使用。根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条的规定，申请注册商标所有人拥有依据该法通过注册商标而获得的财产权，该权利自申请注册之日起生效。[158]该《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得影响有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因此，英国是实行申请注册取得与使用取得两种取得方式的国家。与英国相映成趣，德国在秉持大陆法系的申请注册保护传统的同时，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用申请注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年毫无疑问了使用取得商标权原则。[159]1995年德国《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于申请注册或使用。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，1个标志在专利局设立的申请注册簿中作为注册商标；第二，1个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，1个标志属于《保护工业产权巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”[160]在德国，对于经申请注册取得之商标称为“形式商标权”；对于未经申请注册但已经使用之标识在一定条件下亦予以保护，而称之为“实质商标权”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范围内被当成是某项商品或服务之标记，而能与别人所提供之商品或服务相区别，即受到商标法之保护，亦即此种权利系基于该表征因被使用，在交易上取得一定之价值与作用（Verkehrsgeltung）而受到保护。[161]和美国实行的无条件的使用取得模式不同，德国采用的是有条件的使用取得模式，在相关交易取得一定的效力后，标志才能获得商标权。