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申请注册取得商标权体制主体地位的维持与未申请注册商标所有人权益保护的限度
我国商标法采用的是申请注册取得商标权体制，采用这种商标权取得体制的根本原因大体上能够概括为以下3个方面。第一，世界商标法的发展趋势。从世界各国或地区的商标法来看，最早产生的商标法大部分均采用使用取得商标权体制，然而，随着该体制缺陷的充分暴露，采用该体制的国家纷纷改采申请注册取得商标权体制。例如，法国是世界上最早制定综合性商标法（1857年）的国家，当时采用的是使用取得商标权体制，然而其1964年修订的商标法却改采申请注册取得商标权体制。英国直至1905年才制定第一部商标法，以前尽管于1875年制定过注册商标法，但在当时申请注册仅具有表面证据的效力。而根据其1905年商标法，在获得A簿注册商标超过7年的情况下申请注册就将明确，也就是说此时英国开始转向申请注册取得商标权体制。总之，现今商标立法的趋势是采用申请注册取得商标权体制。现今，除了美国、加拿大、德国等少数国家采用使用取得商标权体制或者混合取得商标权体制之外，多数国家均采用申请注册取得商标权体制。第二，我国商标法的历史传统。自清末《申请注册商标试办章程》到民国阶段的商标法再到新中国商标法，我国商标法采用的一直是申请注册取得商标权体制。即便在商标抢注和商标囤积现象非常严重的情况下，我国商标法也仅仅在历次修正中通过增加或修正第13条第2款、第15条、第32条后半段、第48条、第49条第2款、第59条第3款和第64条第1款等条款日益重视商标使用在商标法中的地位和作用，但申请注册取得商标权体制的基础地位却从未在根本上被动摇过。第三，申请注册取得商标权体制的独有优势。尽管使用取得商标权体制从理论上更为符合商标的本质，更为公平合理，但权利的不稳定和权利证明负担过于沉重的状况也是不可否认的。事实上，世界各国或地区的商标法之因此逐渐转向申请注册取得体制在很大程度上也是由于使用取得体制的这种缺陷，甚至采用使用取得体制的国家也多会通过建立申请注册制度稳定权利，以弥补纯粹使用取得体制的缺陷。正是由于我国商标法采用的是申请注册取得商标权体制，我国法律对未申请注册商标的保护是有限的，对未申请注册商标的保护以不过分冲击申请注册取得商标权体制为基本原则。例如，在解释引入商标先用权的《商标法》第59条第3款时，立法机构专家即明确指出，我国商标法仍“以注册商标制度为主，尽管法律上有必要给予在先使用的未申请注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以防冲击到申请注册制这一商标管理中的基本制度”。必须注意的是，此处对未申请注册商标的保护水准不是固定不变的，而是能够调整的。调整的手段就是规定未申请注册商标的构成要件、保护条件和法律效力。以商标先用权为例，我国台湾地区所谓“商标法”规定享有先用权的未申请注册商标的条件仅有“使用”，而日本《商标法》规定享有先用权的未申请注册商标的条件除了“使用”之外，还有“已使消费者广为知晓该商标标示与其业务相关的商品或服务”的条件，我国《商标法》则规定了“在先使用”和“一定影响”两项条件；在保护条件上，我国台湾地区所谓“商标法”和日本《商标法》均规定了在先未申请注册商标所有人的“善意”，我国商标法则没有涉及“善意”条件；在法律效力上，我国台湾地区所谓“商标法”、日本《商标法》和我国《商标法》规定的内容基本相同，均为“在原有范围内继续使用”。享有先用权的未申请注册商标的不同构成要件、保护条件和法律效力体现了不同国家或地区申请注册取得商标权体制对使用取得商标权体制的让步程度。至于申请注册取得商标权体制究竟应对使用取得商标权体制让步多少则完全取决于一国或地区商标法的立法政策，其调整指标则是在先的未申请注册商标的构成要件、保护条件和法律效力。我国法上的三种未申请注册商标保护制度均体现出有限保护的立场。《商标法》第13条第2款规定的未申请注册驰名商标制度对最有影响且价值最大的未申请注册商标提供了最强程度的保护，除了以证明驰名替代了申请注册的程序差别之外，未申请注册驰名商标具有了相当于申请注册商标的商标权。尽管如此，由于未申请注册驰名商标的数量非常有限，相对于申请注册商标，未申请注册驰名商标几乎是微不足道的。〔34〕因此，未申请注册驰名商标的保护范围仍然是非常有限的，不会对申请注册商标制度造成严重冲击。《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条共同构筑的普通未申请注册商标保护制度是对已经有一定影响但没有达到驰名程度的普通未申请注册商标的保护，尽管普通未申请注册商标的保护效力也是较强的，但相对于申请注册商标，由于构成要件上须具备“一定影响”的客观限制、在保护条件上的“不正当抢注”或“善意”的主观限制以及法律效力上的地域性、可转让性等方面的限制，普通未申请注册商标的保护程度仍然是有限的。《商标法》第15条对尚没有影响的被代理人、被代表人的未申请注册商标提供保护，该条规定的未申请注册商标的条件非常宽松，如第1款既不要求商标已经具有影响，也不要求已经使用；第2款尽管要求商标已经使用，但并不要求有影响。尽管如此，这种未申请注册商标的法律效力却是非常强的，既能够阻止抢注，也能够申请宣告抢注的商标无效，还能够禁止使用。不过，《商标法》第15条对未申请注册商标的保护总体上仍然是非常有限的，由于这种未申请注册商标只能针对代理人、代表人等发挥作用，其前提是当事人双方存在代理、代表关系，该条规定提供的是一种类似于债权的相对权保护。总而言之，我国未申请注册商标保护制度或是仅仅对极少数最有影响的未申请注册商标赋予商标权，或是对有一定影响的未申请注册商标提供有限的权利，或是在具有特殊关系的情况下对被代理人、被代表人的商标提供相对权保护，对未申请注册商标的保护程度总体上是有限的，其主要原因是为了减少对申请注册取得商标权体制的冲击，以维持申请注册取得商标权体制的主体地位。
申请注册取得制度下商标保护体系的完善
我国的商标法立法历史已经选择了注册商标取得制度，并经过多年的探索和实践，业已形成由采纳申请注册原则的《商标法》确认并保护申请注册商标，由《反不正当竞争法》保护一部分未申请注册商标的总体框架。目前看来，这一制度是符合我国法律传统的。假如仅仅由于申请注册取得制度存在缺陷就改而采用取得制度或混合取得制度，就必须对我国商标法律体系和商标法律秩序进行根本性的重构，这将造成学界、业界的混乱和社会资源极大浪费，影响我国市场经济的发展。在《商标法》第四次修改，申请申请注册环节增加使用意图规定的基础上，注册商标取得制度之下商标保护体系的完善能够从多个角度进行。
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．强化申请注册商标的使用义务
注册商标取得体制产生的最大症结就是商标“注而无需”，从而导致大量的商标囤积。由于商标的生命在于使用，商标不使用就无法发挥识别功能，也就不会积累商誉，此时《商标法》没有保护该商标的必要。尽管《商标法》第四次修改增加了申请人使用意图，可是该条文面临的最大问题是过于抽象，没有指明在实践中怎样具体认定申请人具有使用意图。北京市高级人民法院2019年4月24日发布的《商标行政授权确权案件审理指南》7.1条对此进行了一定的细分，《征求意见稿》第三条针对非正常申请行为进行了列举。上述两个文件均试图将“使用意图”这一主观化的状态用客观表征进行衡量，仍然难以做到面面俱到。在使用意图的论证方面，首先，能够适当借鉴美国《兰哈姆法》的相关制度：完全没有使用的商标注册申请注册商标，申请人必须做出使用商标的承诺，在商标局审查授予商标权后的6个月内，申请人必须向商标局提交使用该商标的证据，如无法提交或没有使用的，由商标局撤销该商标。其次，《商标法》必须明确商标使用行为。现行《商标法》第四十八条在判断商标使用时运用的是“功能界定法”，即要求商标使用行为是能够识别商品来源的行为，该方法尽管抓住了商标使用行为的本质，但在技术和操作上偏向抽象性和模糊性。因此，在判断是否构成商标使用时应该以一般消费者的判断为标准，即在公众看来，商品或服务与商标权人之间具有某种经济关联，则涉案使用行为构成商标使用。2
．完善“撤三”制度
商标连续3年不使用是作为商标撤销的法定事由（俗称“撤三”），是为了防止商标囤积现象的法律措施。据前述分析，我国目前商标囤积现象愈发严重，3年不使用撤销制度没有从根本上解决商标囤积现象。首先是该制度要求连续3年不使用才作为商标撤销的事由，在诸多案件中，商标权人原本没有使用商标，但在接近满3年的情况下将商标投入一定的使用（即通常所说的突击性使用），以此来规避连续3年不使用撤销制度，导致该制度的实施效果大为降低。而我国针对此类突击性使用并未进行规制。其次，商标法规定，申请注册商标被撤销后1年内，对与该商标相同或近似的注册商标申请，商标局不予核准。该制度原本是为了给退出市场的商标1个过渡期，商标已经注销，可是市场上还会存在附有该商标的商品处于流通状态，为了不让消费者产生混淆，设立1年的间隔期。但该间隔期对由于“撤三”制度撤销的商标并不适用。“撤三”制度是指由于没有投入实际使用而撤销商标，此时市场上并不存在附有该商标的商品，法律没有必要设立1年的间隔期而阻碍有限的商标资源尽快发挥。3
．完善商标无效制度
商标无效制度的设计初衷是为了在制度上弥补商标局审查商标时的纰漏，使已经申请注册的商标再一次经过社会公众的监督，让商标符合商标法的规定。我国《商标法》第四十四条、四十五条分别规定了商标无效的“绝对事由”和“相对事由”。“绝对事由”是违反公共利益的注册商标，赋予任何人在任何时间提出无效申请的权利，保护公共利益不受侵害。“相对事由”侵犯的是私人利益，严格限定了提起无效申请的资格和期限。“相对事由”中规制恶意抢注的条款是禁止代理人抢注被代理人的商标，以及禁止行为人以不正当手段抢注别人在先使用并有一定影响力的商标。该规定在一定程度上限制了针对恶意抢注行为的无效宣告。首先，借鉴韩国商标法的相关规定，针对恶意抢注行为的商标容许任何人提出异议。韩国的商标法立法认为，恶意抢注的行为与整个商标法遵循的诚实信用、促进交易的目的背道而驰，侵害了公共利益，应当容许任何人提出无效申请。在此制度设计下，能更好发挥针对恶意抢注的无效宣告申请的作用，更大程度遏制恶意抢注行为。其次，配套建立针对恶意抢注人的处罚措施，譬如针对恶意抢注人能够禁止其在一定阶段内申请商标并对其进行行政罚款。尽管针对恶意抢注的商标容许任何人提出无效申请，可能导致申请人滥用权利，出现申请人以此讹诈商标权人的现象，但若商标权人的商标并非恶意抢注获得，则根本无需畏惧别人的无效申请。一方面，若申请人的商标确实是恶意抢注获得，那么其权利获得本身就不合法，容许更多的人对其权利提出挑战，该权利人在众多权利效力的挑战之下，作为利益攫取者的市场主体在权衡利弊之后会更加偏向于放弃权利，以此能在更大程度上遏制商标恶意抢注现象。另1个方面，恶意抢注者在申请恶意抢注商标以前，若明知其权利获得之后会遭受整个社会公众的挑战，损失的利益也许会远超其恶意抢注获得的利益，作为1个理性人的申请者在权衡利弊之后，会更加谨慎地从事恶意抢注新行为，此时能够在源头上进1步遏制恶意抢注行为。4
．采取灵活标准落实先使用商标的强保护
在中国目前的注册商标取得制度下，商标恶意抢注是无法回避的问题。商标实际使用人在使用商标的过程中逐步积累商誉，诸多实际使用人都想等积累到一定商誉，再去申请申请注册商标。但随着市场经济的发展，在知晓别人的未申请注册商标后申请人迅速申请注册，以此抢占别人的权利，并谋取利益。此种情况的发生完全背离了商标法的立法初衷。尽管我国现行《商标法》第三十二条明确规定不得以不正当手段抢注别人在先使用并具有一定影响力的商标，但在法条之下存在实际认定的困难。首先“不正当手段”本身就是1个很难界定外延的概念；其次“一定影响力”的界定也具有抽象性与模糊性。在坚持三十二条规定的前提下，应在商标异议程序中对于类似商品的判断进行适当的扩大，在关联商品上适当扩展对别人在先商标的保护。也能够适当降低驰名商标的判断标准，扩展对具有较高知名度的商标进行跨类保护。当然，商标近似和商品类似的判断是1个无法标准化的问题，只能个案分析、个案认定。判断是否构成恶意抢注，可适当放宽标准，给予在先使用的商标相对强保护，以此遏制恶意抢注的现象。商标权中排他性权利的授予本质决定了商标权授权程序的正当性，从此种意义上而言，注册商标取得制度更符合商标法的本质，但在现行申请注册制度下带来的商标抢注和商标囤积现象不容忽视。《征求意见稿》也针对非正常申请注册行为做出了明确的规定。商标的生命在于使用，仅有使用的商标才能促进交易。我国目前存在的大量闲置商标，怎样进行清理，怎样让有限的商标资源发挥应有的价值，都是摆在商标法领域的现实问题。由商标局领导第三方机构建立闲置商标交易平台，能够有力地促进闲置商标的转让、交易，让商标促进市场交易的功能尽情发挥。为了更好地完善申请注册取得制度之下商标法整体框架的构建，在第四次《商标法》修改坚持商标权申请注册取得制度模式的基础上引入申请人使用意图的规定后，立足我国政治、经济发展的特殊性[12]，应当针对现行商标领域的抢注、囤积现象进行进1步规制，强化商标权人使用商标的义务、完善“撤三”制度、完善无效宣告制度以及在判断恶意抢注时适当放宽判断标准，从而给予在先使用商标相对强保护，让商标制度在促进市场经济发展方面发挥更大的促进作用。
