商标相同和相近的判断原则,商标相同或近似的判定

商标相同和相近的判断原则

商标相同和相近的判断原则

商标相同(1dentmal Trademarks)，指在相同商品(商标法意义上的相同)或者相似商品上，不同的使用者所使用的两个或两个以上的商标，其商标文字、图形或其组合相同 的商标。只要构成商标的文字或图形或其组合的设计、颜色完全相同，即使构成要素的形状、大小不一，文字的字体及排列方法不同、表现方法(如水印、烙印。浮 印等不同，这样的商标都视为商标相同。商标相似是指在相同商品或者相似商品上，不同的使用者所使用的两个或两个以上的商标，其商标的文字、图形或其组合相似，使消费者难以分辨的商标。相同商标和相似商标统称为混同商标。日本商标法规定，使用同一色彩的近似商标均视为同一商标。假如两商标相似，使普通人在购买商品时对商品施以普通注意力 而难免发生混同或误认，两商标即为相似商标。判断商标相似并无非常确切的标准，具体的判断一般要受社会交易观念的影响。根据各国判例，判断商标相似的原则大致可归纳为以下各项：(1)一般购买人施以普通注意能够分辨的原则。购买人在市场上购买自己所必须的某种牌号的商品时，总是以他对某种商标的记忆或这种商标在他头脑中留下的印 象为依据的，而这种记忆和印象是不精确的，或者说是模糊的，购买人通常记住的仅仅是商标的某些特征。假如两个商标具有相同特征而使普通购买人在施以普通注 意力的情况下不能分辨，即为相似商标。例如家庭日用品的各种商标是否相似，应以家庭主归在购买商品时，施以普通注意力能否分辨为标准。法国判例就以此为认 定商标相似的标准。所谓一般购买人应是最终消费者，不应包含中间商和具有特别嗜好的鉴赏家，由于后者具有专门经验，并且在购买时会对商标给予特别的注意， 一般不会因商标相似而发生混淆。美国、加拿大，德国、比利时、意大利、瑞士等国也都采用此原则。(2)总体观察及比较主要部分的原则。两商标是否构成相似，应就商标的总体加以观察，这一原则为多数国家所采用。在法国这一原则彼适用了各类商品，包含文字商标、图形商标以及联合商标，例如MONORPIX与MENUPRIX、THERMOR与THERMAX均被认定是近似的。德国对商标相似的判断也采用总体观察原则，但在判例上将商标效力分成强者与弱者，凡文字商标较短，消 费者易于记忆与辨认，对其相似与否进行总体观察时采用 较宽的认定标准：反之如商标是由两个以上文字构成，则除总体观察外，还要就各个文字分别观察。对于观念商标(包含智慧性商标)，德国法院也对其中观念近似 的加以禁止，如对均附有两个咖啡壶图案的“你和我”(Du und lch)与“他和她”(Er & Sie)两商标，就作了如是的处理。比利时对于观念近似的商标也不予容许，例如对“东京珍珠”(Perle du Tokyo)与“日本珍珠”(Perle du Japan)，即视为观念近似。日本在案例上也是从总体上加以观察，例如对标章全部用大写子母的商标aCONTINENTAL”与标章文字相同但仅有开头字母为大写其余均为小写的商标“Continental”，视为近似。(3)隔离观察原则 辨别商标是否相似，并非将两个商标放在一起仔细加以对比，而是隔离观察。隔离观察使商标的标记的某一部分标明的意义变强，而使其余部分成为强烈意义的一种 附加。在这种情况下，一般购买人容易误认。特别是当商标的一部分与其余部分没有密切联络时，经常运用进行隔离观察以判断商标相似是否存在。各国商标管理机构对相同商标，相似商标和与之相关的商品相同、商品相似审查比较严格，往往采取集体探讨的方式进行审查，并将有代表性的、疑难案例另行立档，汇编成册。这些案例形成不成文法律，对其他类似案件具有法律效力。商标相同和相似的审查判断，主要是依据对商标的名称、读音、外观、意义等几个方面的审查。现在许多人知道Coke是可口可乐的简称及另一种商标形式，但在 笫一次世界大战前，Coke曾是美国可柯公司的专用商标。该公司曾用这个商标生产出售一种与可口可乐十分相似的软饮料，在饮料市场上，它曾是可口可乐公司 的竞争对手。可口可乐公司向法院控告可柯公司违反商标法，侵犯了可口可乐公司的利益。1920年，美国更高法院裁定：Coke商标与Coco--Cola 相似，商品相似，应归可口可乐公司专用。可柯公司破迫接收这一判决，放弃了这个商标及这种饮料的生产，从此 Coke商标转归可口可乐公司所有，成为Coco—Cola的另一种称谓。

商标相同或近似的判定

(一)相同商标的判定标准《法释[2002]32号》规定,“商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同,是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较,二者在视觉上基本无差别”。《商标审查及审理标准》规定,“商标相同是指两商标在视觉上基本无差别,使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。两文件均是以视觉效果为标准,这并不奇怪,由于无论法官断案还是审查员检索都需通过肉眼对商标标识进行观察,视觉上相同或基本无差别的商标,完全可被认为构成了相同商标而无须进1步分析诸如读音或含义之类的要素。引人注意的是,《商标审查及审理标准》附加了“易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”条件,似乎暗含如下假定:视觉上相同或基本无差别的商标,使用在相同或类似服务上,存在不会使相关公众对商品来源产生混淆的可能性。当然,这种假定尚没有出现是实际的案例来加以印证。与相同商品一样,我国的理论及实务对相同商标几乎不存在争议。(二)近似商标的判定标准《法释[2002]32号》规定,“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较其文字的字形读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告申请注册商标的商品有特定的联络”。《商标审查及审理标准》规定,“商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似,商标图形的构图、着色、外观近似,或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似,立体商标的三维标志的形状和外观近似颜色商标的颜色或者颜色组合近似,使用在同种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。两文件对于商标近似的定义几乎完全相同,唯一的区别在于,《法释[2002]32号》在规定了来源误认的同时增加了特定联络“误认”之条件。在理论上,对于近似商标的判定标准,存在两种学说:一种学说认为,商标是否近似应以是否导致消费者混淆商品来源为准,可称之为“混淆说”。判定两商标是否近似,应将两商标使用于同种或者类似商品,考虑其在消费者心理上是否足以引起消费者混淆商品的来源。假如足以引起消费者混淆,则两商标近似;假如不会引起消费者混淆,则两商标不近似。两商标的外观、呼叫和含义不近似,但可能引起消费者混淆的,两商标构成近似;即使两商标的外观、呼叫和含义近似,但不会引起消费者混淆的,两商标也不近似。另种学说认为,商标近似是指标章本身属性的近似,诸如外观呼叫、含义等近似。换言之,商标近似应以标章为准,不应考虑是否会导致消费者混淆商品的来源商标近似和商品来源混淆是两个不同概念。混滑说在用语上没有区分商标和商标的外部表现形式,“其本意和恰当表述应为:构成两商标的符号的外观、呼叫和含义不相近似,但可能引起混的,则两商标仍构成近似;构成两商标的符号的外观呼叫和含义相近似,但不会引起消费者混淆的,则两商标不构成近似’”。显然,我国行政及司法采用的标准与“混淆说”的后半段接近,但有别于该学说表述的前半段。换言之,我国采用的是“混淆性近似”标准。例如,商标局在审查中认为,“朵彩”商标有较强的独创性和显著性,“朵彩玉兔”商标使用在和“朵彩”商标相同的商品上,易使相关公众误认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生误认,故“朵彩玉兔”与“朵彩”商标应判为近似北京市高级人民法院则明确指出,“足以造成相关公众的混滑误认是构成商标近似的必要条件。仅商标文字图案近似,但不足以造成相关公众混淆、误认的,不构成商标近似,在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆误认进行认定”。可见,现行标准是两步骤判断法,首先应比较商标的外部表现形式是否相似,其次结合具体商品判断相关是否易使相关公众产生混淆误认,存在混淆可能性的判定为商标近似;不存在混滑可能性,则商标不判定为近似。假如外部表现形式并不构成近似,则无须考察混淆误认问题。(三)近似商标的判定原则《法释[2002]32号》第10条规定,认定商标相同或近似应按照以下3个原则:(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似,应当考虑请求保护申请注册商标的显著性和知名度。“相关公众”的含义见诸该司法解释第8条,“商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。学界对上述原则争议不大,只是在用语和表述上有所差异。例如,有观点认为《法释[2002]32号》第10条规定的第3项“不宜作为近似商标的判定原则,作为判定近似商标所要考虑的因素更为妥当”,由于“判定近似商标应考虑请求保护申请注册商标的显著性和知名度,一般应根据当事人的请求而为之,法院或者行政主管机关不应主动审查”。还有学者将第2项原则归纳为“认定近似商标的方法”,包含“要部对比方法”、“整体对比方法”和“隔离对比方法”。