商标显著性的法律基础,商标显著性的界定

商标显著性的法律基础

显著性是商标法的核心概念,类似于专利权所要求的新颖性和版权所要求的独创性。TRIPS协议第15条第1款即以显著性为本质界定商标。所谓商标的显著性,亦称作商标的区别性或识别性,简单地说,就是能够起到区别作用的本质特性。商标的显著性是商标权的灵魂,它不仅直接决定商标是否能够申请注册,并且还决定了商标权利范围的大小。正由于显著性作为商标是否能够申请注册的关键,在各国商标法中都得到了普遍的承认。我国《商标法》不仅从商标的定性(第8条)暗示了显著性的要求,并且以明示的、直接的表述,从正反两个方面规定了商标的显著性要求,即第9条正面规定“申请申请注册的商标,应当有显著特征便于识别”;第11条从反面规定“下列标志不能作为注册商标(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(2)仅仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的;(3)缺乏显著特征的。显著性是商标法对商标创造性的要求。整个知识产权法律所保护的智力成果都必须具有创造性,没有创造性的成果,应当处于公共领域,任何人均可使用。商标的显著性犹如专利法要求专利之新颖性,版权法要求作品具有独创性,反不正当竞争法所要求的知名商业标识的特有性,商业秘密保护法律所要求的非公众周知性一样,是对相对应的知识产权的创造性所要求的特有的表现形式。不具有显著性的商标或商业标志,属于通用的识别性标志,人人均可使用,不容许特定的主体进行垄断,这就是商标法要求商标必须具有显著性的法律基础。

商标显著性的界定

尽管显著性在商标法中非常重要，但因其“不易由正面予以明确规定”，世界各国或地区商标法几乎均未从正面加以界定。我国学者一般认为，显著性是指商标的“独特性”、“商标构成本身之特别性与甄别力”、“能够起到区别作用的特性”、“商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”等。美国传统理论将商标显著性分为固有显著性（inherentdistinctiveness）和获得显著性（acquireddistinctiveness）两种。固有显著性商标是指其标志最初就是被用于向消费者传递产品的来源而不能被合理地理解成标志使用于其上的产品的描述或装饰的商标。例如，“埃克森”石油产品、“长城”葡萄酒等。这些标志或者原先在普通语言或符号中本就不存在，企业创造这些标志的目的就是用这一标志作为其产品或者服务的指称的，如上述的“埃克森”。或者这些标志在普通语言或者符号中是存在的，可是却和其使用或者欲使用的产品或服务没有任何联络，如上述的“长城”。获得显著性商标是指那些由于只是描述、装饰商品或服务而不具有固有的显著性，可是通过使用而获得了与描述、装饰意义不同的代表商品或服务的意义的第二含义的商标。之因此说是获得显著性，是由于商标标志最初就具有描述或装饰商品或服务的含义，从而不具有固有显著性，可是通过后天的使用，该商标标志不再仅仅具有描述或装饰商品的初始含义，并且具有了识别特定商品或服务的含义，从而获得了显著性。“小肥羊”火锅就是获得显著性的典型例子。我国《商标法》第9条和第11条涉及商标的显著性，其中第9条第1款前段规定的“申请申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别”一般认为属于固有显著性的规定，而第11条第2款规定的“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，能够作为注册商标”，一般认为属于获得显著性的规定。