商标授权和特许经营
商标授权和特许经营一提到授权、许可等名词，人们通常首先想到的是如上所说的特许经营，去加盟1个项目，获得经营一种产品或服务的权利，如耳熟能详的星巴克、麦当劳等。实际上授权的领域远远不止这些，在授权的范围内，除了产品、服务以及经营模式外，还有商标。对于众多中国的成长型企业而言，运用知名商标授权带动自创商标的发展，是一条商标运作的捷径。举例而言，采用商标授权战略的有著名企业迪斯尼公司，迪斯尼公司全球拥有４０００多家商标授权企业，其产品从最普通的圆珠笔到价值两万美元一块的手表。在国内经营相当成功的著名卡通商标———“巴布豆”（ＢｏｂＤｏｇ）商标授权，拥有像万事达集团（运动鞋）、堂皇集团（床上用品系列）、上海力国针织（袜子）、香港领高公司（长毛绒玩具、包袋）等十几家不同类型的加盟厂商。而另一著名卡通商标史努商标授权，在国内不仅拥有各日用品、服装、连环画系列的产品，在广州还拥有餐厅等一系列经过授权的商家。采用特许经营战略的典型是麦当劳、肯德基。我们都晓得全球的麦当劳、肯德基店都是一样的，所提供的产品和服务，以及店面装修、店面形象、员工服装等都是统一的，并且也仅有这一种模式，也只提供一种产品———快餐。这和上面的例子并不完全相同。商标授权和特许经营的核心都在于首先建立“特”，要有独特的产品、服务、经营模式或者独特的可被消费者识别的商标形象；其次进行“许”，即通过授权的方式拓展，实现低成本的快速扩张。商标授权和特许经营两者的组织形式和经营理念非常相似，但从本质上还是有很大的区别，商标授权的操作更灵活、更容易达成授权双方的合作。两者在授权的内容方面和对授权方的管理控制方面都有很大区别。商标授权之路我国企业中，腾讯公司在商标授权战略中先行1步。２００１年腾讯曾经和广东东利行合作，推出了已经为诸多网友所熟悉的Ｑ－Ｇｅｎ商标及系列产品。现在Ｑ－Ｇｅｎ遍布全国的２００多家商标连锁店每月能够创造超过３０００万的营业额。从这个成功案例中，能够看出商标授权对于我国的小微企业和成长型企业的意义。从生产厂商来看，我国有着全世界最强大的生产制造能力，利用ＱＱ企鹅的形象能够使企业的产品即时获得消费者认知，更能迅速获得消费者的接受。同样的产品，结合著名的商标能够带来比原来高的价格和高的销售额，给企业带来更多的利润。此外，知名商标会比不知名商标更容易进入分销渠道。被授权商借助授权商标的力量能够迅速进入众多渠道，更广泛地与消费者接触。通过分析不难看出，商标授权能够创造“三赢”的局面。首先，拥有知名商标或形象的授权商能够无需大量实体投资，借助于其他企业快速有效地进入1个新市场，并占有一席之地。其次，被授权商无需投入巨额广告费，就可购买1个被消费者所认知的知名商标或形象，并凭借这一无形资产以更低的成本和更快的速度积累商标运作经验。最后，从市场角度来看，消费者能够以合理的价格，买到高质量的知名商标产品，成为直接受益人。商标授权在美国、欧洲、日本和韩国已经很普遍，我国作为世界产品生产的大工厂，能够生产出高质量、低成本的产品，是中国发展授权业的优势。对于缺乏中国商标的民营生产制造业，采用商标授权的经营模式，获得高知名度的国际商标授权，增强自身产品的竞争实力，运用知名商标授权带动自创商标的发展，也许是一条商标运作的捷径。
商标授权确权行政案件情势变更的解决路径
商标授权确权行政案件中，法院能否以情势变更为由判决撤销被诉裁决并责令国家商评委重作？笔者认为，商标授权确权案件事实不符合情势变更原则的一般适用条件，将情势变更原则适用于此类案件所追求的公平与效率存在疑虑，宜从行政诉讼的特点出发，关注行政诉讼功能、行政行为效力原则、行政诉讼证据规则以及撤销重作判决的立法设计，注册商标争议回归商标注册申请行政程序更具合理性。
（一）路径设置的价值考量
第一，公平价值的再考量。商标授权确权行政案件是应当倾斜性保护争议注册
商标申请人的权益，还是重在维护注册商标竞争秩序，此种公平价值的考量直接关乎解决路径制度设计的走向。情势变更判决的支持者认为，在商标授权确权行政案件中适用情势变更原则，能够保护争议注册商标申请人，特别是其在先使用商标被抢注的争议注册商标申请人、已申请注册争议商标权人的相关权益。反对者则认为，在引证注册商标申请日以前，争议注册商标申请人尚未对其与引证商标相同或者近似的商标在相同或者类似商品上进行任何商业使用，也不存在任何在先权利，争议注册商标申请人对其商标不享有任何应受
法律保护的权益。笔者赞成后一种观点。商标的生命在于使用，商标的价值来源于使用，假如尚未进行任何商业使用，则注册商标申请人不享有任何应受法律保护之权益，即使已经在商业活动中在先使用其商标，只要其已经在先使用的商标符合《商标法》的相关规定，就完全能够阻却引证商标获得申请注册，从而维护自己的合法权益，亦不会扰乱注册商标的公平竞争秩序。更何况，商标注册申请人在申请注册商标时负有商标检索的一般注意义务，因其自身原因没有在第一时间获得注册商标，属于正常的商业风险而绝非不正义。第二，效率价值的再考量。根据《商标法》的规定，对申请申请注册的商标，商标局审查期限九个月，商标局驳回申请、不予公告的，商标评审委员会在复审程序中应当自收到申请之日起九个月内做出决定，有特殊情况能够延长3个月；初步审定公告的，公告期3个月，有异议的商标局自公告期满之日起十2个月内做出是否准予申请注册的决定，有特殊情况能够延长六个月；商标局做出不予申请注册决定，商标评审委员会在复审程序中应当自收到申请之日起十2个月内做出复审决定，有特殊情况能够延长六个月。可见，假如争议注册商标申请人在收到国家商评委的驳回裁决后，通过努力消除注册商标权利障碍再次启动注册商标申请行政程序，平均必须再耗时1年半左右，权利障碍消除的具体时间不在计算之内。而假如经由诉讼程序，根据《行政诉讼法》的规定，一审审理期限六个月，有特殊情况能够延长；二审审理期限3个月，有特殊情况能够延长；六个月内申请再审，再审审理期限六个月或3个月。可见，争议注册商标申请人经由行政诉讼程序取得生效撤销判决，平均时间也在1年半左右，与行政程序相较，优势仅在于消除权利障碍时间可与诉讼期间并行。因此，从效率价值的考量出发，经由行政诉讼程序适用情势变更解决商标授权确权争议并不具有突出的高效性特征。第三，法治原则的再考量。法治的重点是对行政权的控制与监督。司法权是制约行政权的主要制衡方式，其关键司法权与行政权各行其是。法院作为司法者，主要功能在于通过行政诉讼解决行政争议，给私人权利以法律救济。在行政诉讼中，法官应以谨慎的态度行使司法权，既要有效制衡行政权，又要以权利分立为制衡的限度，以避免僭越其他机关的权力。更为重要的是，法官仅有恪守自己的角色，不去代行行政机关的职能，才能以自己独有的职能与特色，在分权格局中保持自己应有的地位。［17］（P39）“法院对行政机关的事实裁定必须进行审查，不标明法院对每个事实问题都要重新决定。这样的审查会摧毁设立行政机关的目的。”法院依据新的事实确认商标评审委员会相关裁决违法并予以撤销，这是法院对被诉行政行为的法律判断。即使出现了新的事实，可是否所有事实问题均已查清、法律适用行政机关是否存有裁量选择余地，这涉及行政机关的首次判断权，而现行裁判方式选择由法院判令行政机关根据变更后的事实重新作出裁决，有偏离法治轨道和行政诉讼制度定位之嫌。
（二）解决路径
“有错必纠”是行政主体依法实施行政行为的行为方式之一。秩序和正义是法的重要价值，行政主体违法或不适当的行政行为，给人们的行为带来混乱的预期甚至是错误的预期，这就同法律所追求的正义以及稳定的社会秩序背道而驰。行政行为的明确力存在相对性，行政主体对原来违法或不当的行政行为享有撤销权。根据依法行政原则，当行政机关作出决定后的事实或法律根据发生转变时，行政机关应当采取措施调整自己的行为，以适应新法律状态或事实状态的必须。因此，笔者主张：在注册商标权利障碍消除的新情势下，争议注册商标申请人能够出现新情势为由，申请国家商评委履行变更原有行政裁决的法定职责。国家商评委在行政程序中能够根据注册商标申请的全面事实，综合考量争议注册商标申请人与原注册商标申请人、原申请注册商标权人、争议商标使用人等竞争性申请者的权益，根据不同情况重新作出新裁决，这是对行政机关在行政程序中对相关事实和法律适用行使首次判断权的尊重。假如国家商评委不履行变更原有行政裁决的法定职责，争议注册商标申请人可至法院提起“履行之诉”，假如诉讼请求得到法院支持，亦可进入“纠错”通道，以避免现有情势变更撤销判决无法合理嵌入行政诉讼法立法设计的法律适用障碍。通过国家商评委的“自我纠错”，既维护了商标注册申请竞争性秩序，亦不会损害行政机关权威。总之，商标授权确权行政案件中的基础事实转变，往往是由当事人意志推动而促成的，此种基础事实转变不符合情势变更原则的一般适用条件，与行政诉讼功能、行政诉讼证据规则形成冲突，违反了行政行为的先定力和公定力原则，亦不能合理嵌入行政诉讼撤销判决的立法设计之中，似有牺牲整体制度效率和实质公平以达成个案正义的嫌疑。司法为满足复杂社会实现的必须所进行的创新性尝试值得毫无疑问，但司法通过个案审理形成判例，有引导价值理念、塑造规则模式之功用，由此司法应当更加慎思、慎行、慎为。商标授权确权行政争议解决路径设计，必须综合考量法治原则、社会伦理和行政诉讼制度定位，行政机关必须自我调整以适应新法律状态或事实状态必须的路径，以引领注册商标争议回归商标注册申请行政程序正途。
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