商标审查很慢是否应该取消审查,商标审查环节的制度设计

商标审查很慢是否应该取消审查

商标审查分形式审查和实质审查。（１）商标形式审查，确立申请日十分重要，由于我国注册商标采用申请在先原则，一旦发生申请日的先后成为明确商标权的法律依据，注册商标的申请日以商标局收到申请书件的日期为准，商标局收到商标注册申请书对于符合形式要件的申请书发放受理通知书。（２）商标实质审查，商标实质审查是注册商标主管机关对注册商标申请是否合乎商标法的规定所进行的检查，资料检索，分析对比，调查研究并决定给予初步审定或驳回申请等一系列活动。注册商标申请的审查是保障被核准的申请注册商标符合商标法规定的重要保障。近些年来，随着经济发展以及人们商标保护意识的增强，我国注册商标申请量持续上升。面对越来越多的申请案积压问题，一些人建议取消实质审查制度。关于商标实质审查，到底怎样审查，历来存在争论，尤其在商标注册申请积压严重、审查人员不堪重负、商标注册申请周期太长的特殊阶段，这个争论更具现实意义。在第三次修改《商标法》时，采用何种审查制度成为修法的1个热门的话题。从２００６年５月起，修法小组召集外商投资企业协会高品质品牌保护委员会法律部、外国有代表性的企业、中华商标协会、商标代理人、国内有代表性的企业、专家学者、地方工商局开了若干座谈、探讨会，研讨是取消还是保留“实质审查”制度。我国现行商标法实行的是“实质审查”制度，就是不仅仅对申请的商标是否违反法律的禁止性条款进行“绝对审查”，同时必须对申请商标是否与别人在先申请和申请注册商标存在权利冲突进行审查。而国外多实行“形式审查”，就是只审查申请商标是否违反法律禁止性条款。近些年，我国平均每一年的商标注册申请量将达到７０万件。由商标局有限的审查人员对７０万之巨的申请进行在先权利的审查，无疑使商标局难逃商标注册申请申请注册周期过长的诟病。现行商标法实行实质审查，实际上是让政府代替在先商标权人保护权利，充当在先权利人的“护权人”，这种制度设计原本就不符合商标权的私权属性。其实，若干年来商标局和商标评审委没有停止过解决周期长的思考和探索。早有一种意见认为，商标权是民事权利，属于私权。修法应该依据商标权的私权属性，完善商标确权审查制。因而应明确公权与私权的差别，恢复商标权私权的本来面目，取消对在先权利等权利的实质审查，只进行法律禁止性条款的审查，从而能够大大减少审查工作量，缩短申请申请注册的周期，使应该获得申请注册的申请尽快获得申请注册，及时维护申请人的权利。然而，反对意见似乎更多。外商投资企业协会高品质品牌保护委员会的代表们就明确标明应保留实质审查，这样可减少商标权人的后续程序运作，及时保护其利益。专家、代理机构也不同意以取消实质审查来加快审查速度，认为是把问题顺延到后续程序，不能根本解决问题。显然，无论是出于对“护权人”的依赖性，还是对现阶段社会诚信的信心不足，反对方总觉得现阶段还离不开政府这个“护权人”。可是，建议取消“实质审查”制度的一方认为，尽管异议量和商标权冲突在短时间内可能会大幅度增加，但能够通过商标法宣传，引导社会尊重别人商标权的意识。要求商标注册申请人做好申请前的检索，避免与别人权利的冲突，否则由其承担不利后果。同时，将所有的申请信息都及时在网上公布，使商标审查成为公众参与、公众监督的程序。总之，随着商标法律意识的提高，商标代理行业的发展，网络技术的支撑，信息公开化程度的提高，对审查制度进行重大改变的时机已经成熟，“实质审查”制度是能够取消的。笔者则不主张取消“实质审查”制度。原因是，取消的后果有可能非常严重。本来在实行实质审查制度的情况下，仍产生了诸多申请注册商标问题，如与在先权利冲突、存在申请注册不当问题，与别人字号（商号）相冲突等。取消实质审查可能会使大量不符合商标法要求的注册商标申请被核准申请注册，并产生更多的与字号（商号）冲突或侵犯在先权利现象。相应地，会对人民法院商标诉讼增加压力，由于可能导致大量的诉讼案件出现。怎样改革既必须克服申请案件积压，又必须保证注册商标质量的审查制度，确实是必须进1步研究的重要问题。商标注册申请审查期间，在该商标未获准申请注册以前，不得在使用中标注申请注册标记（如“申请注册商标”“Ｒ”等）。此外，在未核准申请注册以前，带有该商标的商品及包装物，或商标标识不宜一次制作过多，以防因申请注册受阻而造成不必要的损失。

商标审查环节的制度设计

我国商标法在申请注册商标注册申请的“拒绝事由”与已申请注册商标的“无效事由”的设置上采取了分立的做法。其中作为“拒绝事由”一种的异议事由与无效事由，在设置上体现出了一定程度上的趋同性，即根据绝对拒绝（或无效）事由与相对拒绝（或无效）事由的区分，从异议或无效的主体以及提出无效事由的除斥期间角度，对于商标法上可能的阻却某一商业标识申请注册为商标的情形进行了分类。而两者的区别仅在于，《商标法》第33条中关于异议的绝对拒绝事由中不包含《商标法》第44条中关于无效的绝对无效事由中所提及的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册”的情形。与此相对照，作为“拒绝事由”一种的“驳回事由”则与异议事由或无效事由的设置存在较大区别。在商标法中涉及驳回事由的规范包含第28条中提及的“符合本法有关规定”；第30条中的“不符合本法规定”与“与别人已申请注册商标相似”以及第31条中的“违反申请在先原则”。其中第28条及第30条中的“本法规定”假如是指包含绝对理由与相对理由在内的所有能够使得商标注册申请被无效的理由的话，那么商标局在审查过程中则承担了全面审查的职责。但在商标法权威解释中此处的“本法有关规定”仅指，第10条关于商标禁用标识、第11条关于不具有显著特征以及第12条三维标识不得申请注册，即所谓的绝对事由。因此，商标局在审查过程中所能使用的拒绝理由也限于第10条、第11条、第12条、第30条与第31条五种情况。从比较法实践来看，对于拒绝事由与无效事由存在同一主义与区别主义两种模式，对应着商标局在审查过程中是采取全面审查原则还是不审查相对事由原则。前者的典型代表是日本的实践，即在拒绝事由与无效事由的设置上采取同一要件，且商标局采取全面审查原则。这样对于我国法上所谓的相对事由也全都纳入到了商标局审查范围之内，只要是发现存在两种标识上有混淆之虞的申请注册均予以排除。后者的典型代表是德国的实践，即驳回事由与无效事由分立，商标局仅可对于绝对理由进行审查，不会依职权主动审查相对理由，对于相对理由则交由异议与无效程序通过相对人的主张予以解决。从上述对我国制度的介绍中可知我国采取了德国模式。正由于如此，在审查阶段商标行政机关是否更加实质性地对于交易实际进行考察，并在阻却商标恶意抢注方面更加广泛地行使裁量权，构成了中日商标法对待具体信用在审查中地位上的显著区别。日本在审查阶段赋予审查员实质判断的裁量权，而我国在审查过程中面对海量申请与严苛的审限，往往偏向于形式判断，对于混淆的情况等待异议或无效程序再进行审理。当然，这种差异的背后存在制度上的原因。日本采取申请后即公开的制度（《日本商标法》第12条之二），同时规定了信息提供制度（《日本商标法实施规则》第19条），因此有助于审查阶段商标行政机关的实质判断，并在较早阶段对于恶意抢注的情形发现并予以制止。而我国商标法则采取了初步审定之后才予以公告，公众很难参与审查环节。我国在审查环节放弃对于交易实际的考量，可能会导致第三人不得不在异议或无效程序中负担相应成本“选择进入”程序。而假如在审查环节能够使得恶意抢注的主体承担更多的成本，令其在驳回程序的复审过程中，说明其商标应当获得申请注册的正当性的话，可能会在很大程度上减轻现阶段被抢注主体与法院的负担。事实上，商标局已经认识到，在恶意抢注现象如此严重的情况下，在单方程序中，假如发现在混淆之虞与不正当手段申请等方面存在较高盖然性的情况下，能够要求申请人进1步提供证据证明，或迳行驳回申请。将第三人及社会公众在异议或无效程序中可能承担的“选择进入”成本，转化为申请人承担更多的义务。