商标弱化或模糊,商标善意销售抗辩

商标弱化或模糊

弱化是1个逐渐稀释的冲淡的过程。在先商标与商品的唯一联络,由于其别人在其他商品上对该商标的使用,会变得越来越模糊,长此以往,商标的显著性会受到削弱。例如BUCK本来是区别汽车的1个著名商标,可是假如被其别人用于指示阿斯匹林,公众看到BUCK联想起汽车的可能就会下降,也就是BUICK被模糊和弱化了。当然,弱化或者模糊行为在认定上仍是1个棘手的问题。其主要难点是,在传统的侵犯商标权请求和淡化诉讼中,按照联邦反淡化法的规定,混淆与淡化请求并无关系。但在具体认定弱化或模糊行为时,传统的混淆理论与淡化理论之间经常存在混用,界线不清的情况时有发生。一些学者认为,混淆是模糊方式的淡化概念中所“固有的”,但法官则认为,淡化行为中的混淆不同于传统侵犯商标权行为中的混淆,在弱化或模糊中并不要求来源混淆。由于淡化本身与消费者保护无关,它主要承担着保护在先商标的任务和功能。美国的学者曾经指出过淡化理论与传统侵犯商标权中混淆的可能性的标准之间的区别:前者集中于对商标作为商品或服务独有标识功能弱化或模糊;后者集中于消费者错误地相信在后使用者与在先使用者的商品或服务存在着某种形式的联络。但同时指出:混淆与淡化并非相互排斥的理论。同1个案件可能会同时使用消费者存在来源混淆当中的发生错误联络或被欺骗的诉因和弱化或模糊的诉因。尽管它们是相互独立的理论,但能够分别选择。由于理论上还存在不可能绝对相互排斥的诉因,在证明混淆与淡化的方式上受到了一定的影响,由混淆理论支撑的传统侵犯商标权行为能够通过直接与间接的方式来证明。因而从理论上和司法实践的要求上来看,淡化理论支撑的侵犯商标权行为也应当通过直接或间接的方式证明。直接证明的方式一般认为是对消费者进行某种形式的调查,用于证明在后使用者与在先使用者的错误联络使在先使用的商标受到弱化或模糊。但这种证明方式是非常困难的,甚至根本不可能。因此,弱化或模糊行为绝大多数只能通过间接证据证明,使得淡化理论支撑的侵犯商标权认定更加必须在间接证据证明淡化行为时满足充分具体的标准。在淡化认定的具体标准的案例中,最为典型也是现在在反淡化案件当中各国普遍认同的美国的Mead诉Toyota一案。原告Mead公司拥有Lexis商标,用于提供计算机法律服务。原告在其领域中通过广告使Lexis成为1个强商标,76%的律师能将Lexis与由原告提供的特定服务联络起来。但在普通成年人当中,仅有1%的人能意识到这一点。且在此1%当中,有一半是会计师。而Toyota是多年的汽车生产厂商,通过其在美国公司进行经销工作,1987年宣布将新的豪华小轿车命名为Lexus在采用这一人为编造的Lexus商标以前,被告获得了有关专家的法律意见,认为在Lexis与Lexus之间绝无冲突。但原告对其使用提出诉讼,要求停止使用,被告拒绝了原告的要求。此案在纽约州法院审理时,法院认定Lexis与Lexus虽在拼写上有区别,但在日常生活中发音相同,并且,被告的促销活动会使Lexis形象受损,弱化和模糊Lexis商标。被告虽无掠夺性企图,但有侵权之嫌,因此认定淡化成立,违反了州反淡化法。被告不服上诉至第二巡回法院,巡回法院基于两点理由推翻了前判决,认为淡化不成立。法院在判决中指出,尽管州反淡化法并不要求对商品或服务的来源造成误认,但标记应相似到足以在两者引起混淆的程度。考察案中的两个标记,Lei是常用单词,而Lexus是不常见的,两者在口语中发音相同并不能作为判断相似的唯一标准。并且,两者在商业使用中,Lexis是印刷体,没有其他附加标记;而lexus是手写体,很有特色,外观上有明显差异,两者不会混淆。而要证明淡化成立,必须满足两个要件:其一是原告的商标具有被淡化的显著特质;其二是原告证明淡化的可能性存在。

商标善意销售抗辩

《商标法》第64条第2款规定：“销售不清楚是侵犯申请注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这就是善意销售抗辩。这里必须指出的有两点：一是这种抗辩只能针对损害赔偿的侵权主张提起，而不能针对停止侵害的侵权主张而提起，也就是说即便是符合该款规定的抗辩理由，被指控侵权的人也只能免于损害赔偿责任，而不能免于停止侵权的责任，销售不清楚是侵犯申请注册商标专用权的商品的人要停止继续销售侵犯商标权的商品。二是这种抗辩是有一定条件的，即销售不清楚是侵犯商标专用权的商品的人必须证明该商品是自己合法取得的，并且要能够说明提供者，一般而言，销售不清楚侵犯商标专用权的商品的人要提供其所获得的侵犯商标专用权商品的购买发票，并且要提供销售者的线索。证明“合法来源”需同时涵盖了两个条件，即主观无过错和客观来源合法，两者必须同时具备，缺一不可。主观过错包含故意或过失，具体状态必须根据销售商的销售经验、销售行为、被侵权商标的知名度、以前双方之间就类似案情有无交涉等因素综合考量；客观来源合法即是从正规渠道进货，并能提供增值税发票、购销合同、支付凭证等证据予以证明。本案中，尽管被告提交了生产厂家的相关资料，但被告作为小家电经营者，鉴于原告“JOYOUNG”商标在豆浆机领域的知名度，被告主观上应该能够辨别其销售的商品存在侵权的可能，而其仍然予以销售，主观上对其销售侵权行为的事实具有过错，因此不能免除赔偿责任。