商标区别显著性概念的提出,商标区分功能的维护

商标区别显著性概念的提出

应当说毕比教授“区别显著性”的提出是与谢希特的《商标保护的合理性基础》一文有着密切联络的。在该文中,谢希特对于商标传统功能的丧失,商标无法准确标示来源或传递生产者信息的论述对毕比的影响较大,尤其是谢希特指出:“今日的商标不仅仅是良好商誉的象征,而经常是良好商誉产生最有效率的代表,会印在公众头脑中,而1个来源不明和客观的满意保证,使你产生进1步满意的愿望。商标事实上在销售商品。”在索绪尔的符号二元结构的思想影响下,毕比很自然地将“能指”和“所指”概念运用到对商标结构的分析中。他认为“能指”创造了“所指”,并且两者是相互联络的,假如区分两者的重要程度或优先性的话,那它毫无疑问就是“能指”,毕比认为“能指”是“商标符号的发动机”。由此可见,这和谢希特“事实上商标在销售商品”的观点是一致的。严格来源理论中的“来源”是1个法定假设。在谢希特的观点中,商标并不能指明具体来源,而只能指明具体的产品。“商标的真正功能是证实产品使消费者满意,由此激励消费公众的进1步交易。”在这个意义上,来源的形而上学被对商品的崇拜所代替,或者说,事实上被商标本身所代替—通过大众媒体,符号迅速取代了产品自身的拜物教地位,通过包含想象和市场意义结构,对商品拜物教的关注从产品转向使用在产品上的符号价值——使用某1个特定商标的商品不再来自于特别的来源。来源并不是清晰的,或者说至少它们是否是工人、机器或者社会关系的产物并不重要。在它们自身范围内,它们自身并不是由其生产来源决定的,而是由其相互关系决定的,而其中的关系媒介并不是生产者或消费者,而是商标。简而言之,“并不存在无差别的相同,没有区别显著性也就不会存在来源区别性”。按照毕比的观点,谢希特所主张的商标法的保护范围应当由“区别显著性”的程度决定,由商标的“事实上的独一无二性和与其他的商标的区别程度所决定。在这里,谢希特对商标的固有显著性的关注,与通过商标所有人的努力或者独创”所获得的“真实”的“区别显著性”并不相同。简而言之,商标所具有的“销售力”取决于它的显著性与其他商标显著性相比较的程度。

商标区分功能的维护

现有研究表明，商标具有区分或识别、品质保证、广告、文化展示、价值承载、生产要素、竞争工具、彰显个性、选购指导等功能。可是，最为基础也被公认的是区分功能，即将不同生产者、经营者提供的商品或服务区别开来的能力。这一功能在国际公约与各国的立法文本中均有涉及。我国《商标法》关于商标使用的规定也以发挥区别作用作为使用目的。因此，区别功能作为基础功能既是商标成其为商标的内在要求，又是商标保护正当性之所在。商标的区分功能与混淆可能性是一体两面。对此能够从判定主体、具体内容与最终制度目的3个方面予以解读。首先，区分功能与混淆可能性的判定主体是相关公众。所谓相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者,其核心是消费者。是否能产生区分功能不能仅从标志的区分度来考量，还应当考量主体的认识因素。区分是1个具有主体指向的概念，是消费者认知的1个结果。仅有包含消费者在内的相关公众能够通过标志识别不同的商品或服务，才能认为商标具有区分功能。混淆可能性更是1个必须通过主体来界定的概念。“从认知的角度看，混淆是指别人未经许可仿冒了商标权商标的全部或主要特征，造成消费者认知判断的错误，使消费者对商品的来源或关联关系发生错误的认识，影响其购物决策。”现有关于混淆可能性判断的多因素包含商标标志的近似程度、商标知名度、商品或服务的类似程度等，都是测量消费者产生混淆可能性的间接因素。其次，商标的区分功能与混淆可能性在内容上构成互补的两个方面。区分功能强调的是商标标志能够将此商品或服务与彼商品或服务区分开来，直指商标标志的特性。混淆可能性包含来源混淆可能性与关联性混淆可能性。来源的混淆误认是指容易将不同商品或服务的来源发生误认，实际上就是商标标志不能将不同的商品或者服务区别开来，构成区分功能的反面。关联关系的混淆是指容易误认不同商品的生产者、经营者或者不同服务的提供者之间具有投资关系、许可关系、联营关系等关联关系，实际上就是不能将不同的生产者、经营者区别开来，以致可能发生商誉攀附，因而也是区分功能的反面。在某种意义上，规制混淆可能性就是保障与维护商标标志的区分功能。最后，商标的区分功能与混淆可能性的最终目的都在于维护公平正当的竞争秩序，避免不正当利用商誉或者搭便车行为。通常而言，在先已经申请注册的商标通过使用已经产生了一定的商誉，对这种商誉予以保护具有多种正当性：一是避免不劳而获；二是将商誉利益归属于投资者以鼓励投资；三是防止淡化商誉的财产价值；四是赋予商誉主体对他的创造物的控制权；五是保护商誉主体向其他横向领域发展。对于尚未积累一定商誉的商标而言，由于申请注册效力的存在，也应当在商标标志之间作出合理的区分，为商标后续使用积累上述商誉提供基础性保障。要求商标具有区分功能与避免消费者对商标产生混淆可能性，正是为了避免以商标或服务的类似性与商标标志的近似性为切入点不正当地利用商标所蕴含或者可能蕴含的商誉，在竞争市场上产生上述商誉损害或利用行为。仅有通过区分功能的宣示与混淆可能性的规制，才能更好地杜绝通过商标的不正当竞争行为，维护市场格局。