商标混淆与近似通用的立法规定,商标混淆中的相关公众

商标混淆与近似通用的立法规定

在商标立法中既规定可能导致混淆的行为构成侵犯商标权,又明确列举在相同或相似的商品上使用与申请注册商标相同或近似商标的行为属于侵权行为如《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定:已申请注册商标所有者应拥有阻止所有未经其同意的第三方在贸易中使用与已申请注册商标相同或相似的商品或服务的权利,其使用有可能招致混淆的相同或相似的标志。在对相同商品或服务使用相同标志的情况下,应推定存在混淆之可能。《欧共体商标条例》第9条规定:共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用:(a)与共同体商标相同,使用在与共同体商标所申请注册的相同商品或服务上的任何标志。(b)由于与共同体商标相同或相似,同时与共同体注册商标的商品或服务相同或类似的任何标志,其使用可能会在公众中引起混淆的;这种可能的混淆包含该标志之间可能引起的联络。(c)与共同体商标相同或相似,但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志,假如共同体商标在共同体内享有一定声誉,但由于无正当理由使用该标志,会给商标的显著性特征或一定声誉造成不当利用或损害的。《法国知识产权法典》第713-3条规定:非经所有人同意并可能在公众意识中造成混淆,不得(a)在相似商品或服务上,复制、使用或贴附商标以及使用复制的商标。(b)在相同或类似的商品或服务上,仿冒该商标或使用仿冒商标。我国2013年修订的《商标法》在第57条中规定:未经注册商标人的许可,在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的属于侵犯申请注册商标专用权的情形。在该条文中,将近似商标的使用与容易导致混淆的相同或近似商标的使用加以并列。从法律规定来看,并不能明确得出商标相同或近似与商标混淆可能之间的因果关系。有学者认为这种模式的优点在于,既有对具体认定因素的列举,增加法律的可操作性,又有对行为效果的兜底式规定,不会造成疏漏。但在实践中会出现将由混淆的可能作为认定商标近似的原因,从而颠倒了因果关系。小编同意上述学者的观点,上述立法在并没有明确商标的相同或相似与混淆的可能之间的因果关系,而是将两种判断并列起来,结果导致在理解上存在误差这在很大程度上与立法的目的有关,《与贸易有关的知识产权协定》第16条是对所“授予权利”的规定,《欧共体商标条例》第9条也是对“共同体商标所赋予的权利”的规定,基于条文书写的上述目的,不可能从侵犯商标权判断的角度强调“混淆的可能”的重要性。

商标混淆中的相关公众

“混淆可能性的唯一规则是,任何规则都必须根据理解消费者对相关商标的期待、感受和记忆之目的,应用于事实”。对混淆可能性的认定,实际上是法官在法庭上尽可能真实地“还原”当事人商标在市场上使用的情况并根据虚拟的“合理谨慎的消费者”的眼光来评判消费者的心理感受。因此,消费者通常是法官审理侵犯商标权案件所必须考虑的因素。法院并未就认定侵权必须多大占比的消费者被混淆规定量化的指标,由于“即使混淆的占比仅有11%,但乘以上百万的潜在消费者也将构成1个巨大的数目”,并且,“即使是规模甚小的地方性被告实施的侵权仍然是侵权也应当被禁止,由于即使是小规模的侵权人也不应当被容许去蚕食’原告的名声和商誉”。法院一再强调要依“合理谨慎的消费者”的眼光,而非判断者(法官或专利商标局的审查员)的个人眼光来进行判断。美国最高法院1878年将“合理谨慎的消费者”定义为,“在购物时具有普通注意力的普通消费者”。各巡回法院及地方法院对该术语则给出了五花八门的定义。例如“使专家或非常小心的消费者发生了混淆明显构成侵权,而让漠不关注或者不谨慎的顾客发生混淆则不是侵权,处在这两个极端之间的就是合理谨慎的消费者”。也有法院将合理人的范围扩大到了粗心大意或者容易上当的人,“法律并非用于保护专家,而是用于保护公众,包含那些疏忽大意轻率和易受骗的人,他们在购物时不会停下来分析,而是受外表和大概的印象所左右”。麦卡锡就此评论道,“法官的定义如此不相同,1个愤世嫉俗者会认为,法官制定的谨慎度标准是随着案件的结果而波动的,也即,法院在不想认定混淆时就会说,普通消费者是谨慎小心的,绝不会混淆;而假如法官认为侵权成立,就会将标准降低并说,普通消费者不那么谨慎,很容易将近似商标搞混淆”。这种现象其实并不奇怪,原因有二:(1)这是由侵犯商标权案件的个案色彩所决定,普通消费者购物时的谨慎度水平会随着具体案件中的涉案商品不同而波动;(2)尽管法官竭力追求在法庭上重现市场之“真实”,但一切判断都不可能摆脱法官的主观因素—“过程毫无疑问是主观的,所能期待的只能是公平不倚。”显然,并不存在统一适用于所有案件的谨慎度标准,该标准通常要依个案商品的性质和交易的环境来明确。法院考察的因素包含:商品的购买方式、推销方式、潜在的消费者之类型、商品的种类和价格等。以价格因素为例,假如商品价格相对较高,消费者就会在购物时施以更高的注意力,从而发生混淆的可能性就较低;而对于价格较低的日用消费品,消费者的注意力程度通常就较低。然而,价格较低并不必然推导出谨慎程度也较低的结论,对于涉及人身健康、安全的商品,如食品、美容产品等,消费者通常也会小心谨慎。因此,消费者的谨慎度应当根据个案情况进行综合考察。