商标反向假冒行为的性质分析,商标犯罪的具体认定

商标反向假冒行为的性质分析

商标假冒是指未经商标权人许可,而将别人的商标用于标示自己的商品或服务的行为。而反向假冒乃假冒的“反向”,通常是指在别人的商品上擅自使用自己商标的行为(即未经别人许可,在别人生产的商品上使用自己商标的行为,事实上反向假冒还包含另一种行为:去掉别人商标在无商标的情况下进行销售)。反向假冒行为破坏了商标专用权的行使,剥夺了被反向假冒者建立并获取商品信誉的权利,误导和欺骗了消费者,破坏了交易公平和市场秩序,理应受到禁止和惩罚。可是对于反向假冒行为的认识目前十分有限,即使反向假冒行为理论发达的美国也是仅仅在近20年才初步形成学说,而法院对反向假冒行为案件的斗争已经持续了1个多世纪。为了更加适应社会发展的必须,完善关于商标假冒行为的认定法律,很有必要对其进行更深刻更广泛的理解。认识商标反向假冒行为最重要的是要了解其性质,唯有了解其属性方能定性并进步提出解决方案,关于商标反向假冒行为的性质,目前国内理论界对其争论仍然在持续着。一种观点认为,商标反向假冒行为构成侵犯商标权;而另一种观点则认为,商标反向假冒行为虽为我国法律所禁止,但至多属于商标滥用,而并没有侵犯商标权人的权利。尽管我国于2001年修正的《商标法》第52条中明确规定了商标反向假冒属于侵犯申请注册商标专用权的行为,应该说这是对商标反向假冒行为的性质在立法上予以了确认,即商标反向假冒行为属于侵犯商标权行为。然而我国《商标法》中该法条的规定只是1个粗线条的简单的理论性概括,在司法实践中经常遇到一些问题。对于商标反向假冒性质的争论焦点主要集中在:在商标权角度上,商标反向假冒到底是属于商标滥用还是侵犯商标权。“侵犯商标权否定论”者在商标反向假冒行为人的行为欺骗了消费者以及行为构成不正当竞争方面是持毫无疑问态度的,这一点笔者也持毫无疑问态度。然而,“侵犯商标权否定论者认为商标反向假冒行为尽管违反了法律规定,但并没有侵犯商标权人的权益,只是构成商标滥用。

商标犯罪的具体认定

1.假冒申请注册商标罪的具体认定假冒申请注册商标罪,是指未经申请注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标,情节严重的行为。这里“相同的商标”,是指与被假冒的申请注册商标完全相同,或者与被假冒的申请注册商标在视觉上基本无差别足以对公众产生误导的商标。构成本罪的“使用”行为,是指将申请注册商标或者假冒的申请注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将申请注册商标或者假冒的申请注册商标用于广告宣传展览以以及他商业活动等行为。本罪的主体既能够是自然人,也能够是单位。本罪的主观方面是故意,具体表现为:行为人明知自己未获得申请注册商标所有人的许可,并且认识到自己使用的是与别人申请注册商标完全相同的商标,但仍然有意地在同一种商品上进行使用。本罪的成立还要求行为人实施的假冒申请注册商标行为达到“情节严重”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权刑事案件解释》)的规定,具有下列情形之一的,属于本罪的“情节严重”:①非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;②假冒两种以上申请注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;③其他情节严重的情形。假冒别人申请注册商标情节严重构成犯罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据《知识产权刑事案件解释》的规定,下列情形之一属于“情节特别严重”:①非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的;②假冒两种以上申请注册商标,非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;③其他情节特别严重的情形。2.销售假冒申请注册商标的商品罪的具体认定销售假冒申请注册商标的商品罪,是指明知是假冒申请注册商标的商品而予以销售,销售金额数额较大的行为。本罪的主体既能够是自然人,也能够是单位。本罪的主观方面是故意,具体表现为“明知”是假冒申请注册商标的商品仍然予以销售具有下列情形之一的,应当认定为“明知”:①知道自己销售的商品上的申请注册商标被涂改、调换或者覆盖的;②因销售假冒申请注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任又销售同一种假冒申请注册商标的商品的:③伪造涂改注册商标人授权文件或者知道该文件被伪造涂改的;④其他知道或者应当知道是假冒申请注册商标的商品的情形。销售假冒申请注册商标的商品“销售金额”,是指销售假冒申请注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。根据《知识产权刑事案件解释》的规定,销售金额在5万元以上25万元以下的,属于销售金额数额较大,应当以销售假冒申请注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在25万元以上的,属于销售金额数额巨大,应当以销售假冒申请注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。3.非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪的具体认定非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪,是指伪造、擅自制造别人申请注册商标标识,或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识情节严重的行为。伪造别人申请注册商标标识,是指一切未取得指定印制商标资格的单位或个人,未经申请注册商标所有人的许可、委托或授权,私自仿照别人申请注册商标标识的式样、文字、图形、色彩、质地等,制造虚假的申请注册商标标识;擅自制造别人申请注册商标标识,是指取得指定印制资格的单位,违反商标法律法规规定,非法印制别人申请注册商标的行为。本罪的主体既能够是自然人,也能够是单位本罪的主观方面是故意,一般以牟利为目的。根据《知识产权刑事案件解释》的具体规定,伪造、擅自制造别人申请注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应当以非法制造销售非法制造的申请注册商标标识罪判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:①伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识数量在2万件以上,或者非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在3万元以上的;②伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上申请注册商标标识数量在1万件以上,或者非法经营数额在3万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;③其他情节严重的情形。此外,情节特别严重的,刑法规定了加重的法定刑。具有下列情形之一的,属于节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:①伪造擅自制造或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识数量在10万件以上,或者非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在15万元以上的;②伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上申请注册商标标识数量在5万件以上,或者非法经营数额在15万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;③其他情节特别严重的情形。