商标法与著作权法、专利法的公共政策功能之比较,商标法与专利法著作权法的异质性

商标法与著作权法、专利法的公共政策功能之比较

事实上,不限于商标法,整个知识产权制度皆以服务公共利益,增加公众福祉作为其终极制度价值。当然,在谋求公共福祉的路径方面,商标法与专利法、著作权法却有不同。关于专利法、著作权法与公共政策的关系见诸于多国法律条文。如《美国宪法》第1条规定:“国会有权通过授予作者和发明人在某一有限期间内对其各自的作品和发现享有排他性的权利,从而促进科学和实用工艺的进步。”《日本特许法》第1条规定,专利法的目的在于“通过保护和利用发明,以奖励发明,进而促进产业的发达”;《日本著作权法》第1条规定,著作权法的目的在于“关注文化产物的公正利用,同时力图保护著作者等的权利,以促进文化的发展”。可见,专利法与著作权法主要是种创新激励机制,与促进一国文化产业、工业技术发展之公共政策直接相关,而商标法主要是一种促进和维护公平有效竞争的激励机制。对于商标与专利的区别,19世纪的英国学者进行了这样的评述:“应当记住,在专利和商标之间存在着这样的重大差别,即对后者的复制或者侵犯在事实上就类似于伪造,而对一项专利的侵犯则纯粹是对一项作为私权的财产权的干涉。”(1商标与专利之因此存在这样的区别,是由于早期一些反对将商标权纳入知识产权中的学者认为,在专利和著作权那里“存在1个被创造出来的财产”,而对于商标而言,“我们没有创造任何新的东西,只是提供了一种维护我们所承认权利的新模式”。从这些表述中能够看出,早期的学者们已经注意到专利法、著作权法与商标法相比较是两种明显不同的激励模式。(2)专利权、著作权等智力成果类知识产权保护的是创造性成果,以激励创新为核心价值。赋予专利权人、著作权人以垄断权,目的是以垄断换公开。对专利权而言,“以垄断换公开”代表着以权利的垄断换取技术的交流与合作,并最终推动人类科学技术的发展。在专利法中,一系列具体制度的设计均体现出立法者欲通过专利法实现公共政策的用心,如专利强制许可制度、关于不视为侵犯专利权的行为的规定、国家计划许可等,这些制度的设置旨在克服专利权垄断给技术交流和传播所造成的障碍,使专利法真正发挥激励创新而不是禁锢创新,鼓励传播而不是阻碍传播的造福社会的制度功效。恰如学者所言,实质上,专利制度是在国家层面上制定、实施和推进的,具体而言,是政府以国家的名义,通过制度配置和政策安排对专利资源的利用以及管理等进行指导和规制。(3)对著作权而言,“以垄断换公开”代表着以垄断换取作品的交流与传播,并最终推动人类文化事业的繁荣。公共利益原则是自世界上第一部版权法—1709年英国《安娜女王法》即加以确立的版权法的基本原则,该法令原名为《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在定阶段内之权利的法》。从标题可见,授予作者及购买者著作权的意义在于鼓励知识创作,而鼓励知识创作的目的当然不止于增加社会的知识存量,更在于增加社会公众可获得信息的总量。因此,促进作品的公开和传播就成为著作权法或称版权法不可忽视的公共政策目标。著作权法所蕴含的公共利益亦得到同为英美法系的另一重要代表国家美国立法、司法实践和理论著述的深切关注。如美国1909年版权立法报告中指出:“版权的存在应首先有利于公共,其次才是使作者本人受益”。(1)美国最高法院在“UnitedStatesv.Paramountpictures,lnc.案”中指出:与专利法一样,著作权法对权利所有人的报酬相对于公共利益而言是作为第二位考虑的。在“Feistpublns,lnc.v.RuralTel.Serv.Co.案”中,法院指出,著作权确保作者对其原创的表达的权利,但也鼓励其别人自由地获取从该作品中而来的思想和信息。在“FoxFilmCorp.w.Doval案”中,法院指出:在赋予著作权垄断权方面,美国惟一利益和主要目标在于般的公共利益,而这种利益是公众从作者的劳动中获得的。商业标识类知识产权保护的是标识的识别力,是以禁止模仿和维护公平竞争为核心和立足点的。商标法是一种激励竞争的机制,商标“并不赋予禁止使用单词或者词语的权利。它不是版权…商标只是在保护其所有人的声誉不被别人在销售商品时冒用的意义上赋予禁用权。”(1)赋予商标权人垄断权与公开无涉,却与市场竞争息息相关。在商标法上禁止复制和在著作权法上禁止复制的意义有所不同。在商标法上禁止复制的意义在于制止混淆,因此,商标法并未赋予商标权人对其作为商标使用的符号、文字本身以垄断性权利,而只是在可能制造混淆的情境下禁止别人使用该符号、文字。由于,假如造成混淆,商标的信息传播功能将无法实现,商标权人通过商标标识商品来源的愿望将落空,消费者通过商标来选择他们所喜爱的商品的认知模式将被干扰。这种状况破坏了正常有序的商业交往秩序,不加制止将严重打击经营者自创品牌的主动性。制止这种不正当竞争行为对市场竞争的危害正是政府的监管职责所在。在著作权法上,禁止对别人作品加以复制的意义在于保护和激励创作。具有独创性的表达是作者智力劳动的成果,未经作者同意对作品的商业性利用侵占了本该属于作者的利益,这种复制行为理当禁止。作者是创作之源,法律如对未经许可商业性利用别人作品的行为不加禁止,势必造成以下后果:作者创作作品的主动性受到严重挫伤,作者在自娱自乐的情况下尽管也会创作作品,但想到自己付诸大量精力、时间、金钱而形成的创作成果除了为别人(图书出版商)带来滚滚财源外,自己却一无所获,这种资源分配的不公将可能使相当一部分作者放弃创作或者在完成创作后雪藏作品。这将严重损害一国文化市场的繁荣和文化教育事业的发展。商标法与著作权法、专利法的上述区别能够从商标权与专利权、著作权的限制制度中进1步得到印证。诚如学者所言,法律对智力成果权和商业标记权的限制程度不同是由符号的记号功能与创生功能对公众利益的不同影响所决定的。(1创新离不开模仿,因此,在智力成果权法律制度中始终存在着鼓励模仿和限制模仿的平衡。一方面要适当地鼓励模仿,这就要求法律为后续创新者适当预留模仿的空间;另一方面要限制模仿,以保障智力创造者投资利益的收回,为其后续创新行为提供必要的激励。基于这样的考虑,著作权法和专利法设定了合理使用、法定许可、强制许可等专门的限制制度,旨在在不损害权利人的前提下,尽可能地促进智力成果的传播。对于商标而言,为保障其识别功能的实现则必须长久地禁止任何可能造成混淆的模仿。如同陈年老酒,历久弥香,商标在设计上越是独特,在使用时间上越是持久,其识别力越强。对于企业这样一种自然而然形成并持续保持的优势竞争力,作为市场监督管理者的政府,除了对其给予承认和保护,没有更好的办法。除此之外,著作权与专利权有保护期限的限制,而商标权的保护期限能够通过权利续展得以无限延长,这种有无期限的制度的差异反映了立法政策取向上的差异—前者体现了法律鼓励尽快将科技成果和作品自由传播与交流,后者则体现了立法尽量不使商业标识进入公用领域的意图。(2当然从广义而言,专利法和著作权法也是激励竞争的机制,这是由于,推动文化和科技创新在本质上也属于国家宏观竞争政策的内容,这里需加细分的是商标法与专利法、著作权法在激励竞争上有着不同的内涵。

商标法与专利法著作权法的异质性

在知识产权领域中,著作权法、专利法尽管与竞争法在促进竞争方面也存在殊途同归的密切联络,但在与竞争法的联络方面,商标法与专利法、著作权法至少存在以下区别：第一,由于著作权主体与专利权主体并不都是经营者,许多情况下仅仅是1个产权人,因此,我们能够将专利法、著作权法理解为一种产权制度,这种产权制度在与竞争法的关系上与其他财产法并无不同,都应受竞争法的约束。与之相比较,商标权的主体则一定是经营者。尽管我国法律对商标注册申请人及商标经营者身份没有直接要求,但《商标法》第44条对商标使用的规定以及《商标法实施条例》第3条对商标使用的解释实际上暗含了对商标权人经营者身份的要求。或者说,注册商标申请人在注册商标以前可能还不是经营者,但在注册商标后要对商标进行经营性的使用或许可别人进行这样的使用。第二,商标权起源于制止不正当竞争诉讼。易言之,在商标权出现以前,对商标的保护已经开始。对商标的保护是制止不正当竞争的应有之义,同时也是制止不正当竞争的重要内容也就是说,商标权源于制止不正当竞争,商标法的制度价值也将服务于反不正当竞争。通过对专利权和著作权的起源进行考察,我们发现,对两者的保护是后于权利而存在的。专利权和著作权最初是以封建特权的形式出现的。据记载,1331年,英王爱德华三世曾授予佛兰德的工艺师约翰?卡姆比在缝纫与染织技术方面的特权。1421年,意大利佛罗伦萨的建筑师布鲁内来西被授予对其发明的“带吊机的驳船”拥有3年的垄断权。1602年,在“Darcyv.Alin案”中,英国法院首次以判例形式保护了一项1598年被授予的专利权。(1据考证,世界上最早的关于版权的特许令产生于中国。在北宋阶段,为保护《九经》的监本,朝廷曾下达“禁擅镌”的命令,即禁止别人未经国子监许可刻印《九经》,这实质上赋予了国子监对《九经》的专有出版权。晩清出版的叶德辉所著《书林清话》还引述了宋代则官府榜文中对有违“不许复板”禁令所规定的“追板劈毁”等制裁措施。215世纪末,威尼斯共和国授予印刷商冯施贝叶在威尼斯享有为期5年的印刷出版的专有权。从现有文献资料来看,尚未发现在以上特许权或“禁擅镌”之类的禁令颁布以前发生的关于保护著作权或专利权的判例的记载。第三,专利法和著作权法所保护的是一种智力成果。这种智力成果与创造者的智力劳动直接相关,是对其为技术或作品所投入的智力劳动和投资的一种制度回报。当然,这种制度回报也是基于一定的实用主义哲学,那么就是通过制度构建一种激励机制,使智力创造者有足够的动力进行再创造,产生更多更好的技术和作品,以此促进科学技术的进步和文化事业的繁荣。商标法所保护的并不是智力成果,从这一点而言,商标法与专利法、著作权法之间存在质的区别。商标法所保护的是商标商品经营者在经营过程中积累的竞争优势,这种竞争优势也可理解为消费者的注意力。确立商标权的目的是在法律上得以排除其他经营者对这种竞争优势的利用。因此,从实用主义哲学而言,构建商标制度的目的是确立竞争秩序——通过在商标领域明确正当竞争的内涵来制止不正当竞争。由于不正当竞争的主要表现形态就是借用别人商誉,借用别人商誉的表现形态通常体现为借用别人商标、商号、商品装潢等,但最主要的表现形式就是仿冒别人商标。在英美法系国家,商标保护是从假冒诉讼开始的,在大量的关于仿冒商标的不正当竞争诉讼中,法院积累了审理类似案例的丰富经验。时间一久,立法者将这些经验和成果通过成文法体现出来,就形成了商标法这样一部专门法。能够说,从商标权产生的源头来看,商标权产生的实质是法律对一种已然形成的竞争关系的确认,而专利权、著作权是法律对一种已然形成的智力成果权属的确认。