商标法修改应该注意的问题,商标法修正案继续沿用商标权双轨保护制度

商标法修改应该注意的问题

现行的商标法尽管基本符合TRIPS协定义务，可是商标法第三次修改将对注册商标制度进行较大的调整。中国作为WTO成员，也有必要以TRIPS协定为视角，审视此次注册商标的调整是否仍有效实施了中国应承担的TRIPS协定最少标准义务，同时也对中国在此次调整中承诺的超出最少标准的义务进行理性评判。(一)客观认识TRIPS协定所明确的注册商标制度中国应当对TRIPS协定注册商标制度进行客观认识。TRIPS协定义务总体上是发达国家主导的经济发展全球化的产物，体现了以美国为主的西方国家的知识产权法律制度通过国际条约的全球流行，是其国内法的国际化，中国作为TRIPS协定成员，在某种意义上成为以美国为主的西方发达国家知识产权制度的接受国，必须承担相应的义务，是一种地方化的全球主义或是国际法的国内化。（郑万青.全球化条件下的知识产权与人权［M］.北京:知识产权出版社，2006:80）实现注册商标制度与TRIPS协定的接轨并不代表着完全照搬TRIPS协定和其他国家的商标制度，无论对商标的超标准保护或低标准保护都是对商标接轨内涵的误读。中国作为经济后起的国家，也应当充当体现制定者既得利益的商标国际游戏规则参与者的角色，在灵活遵守TRIPS协定下注册商标公约的同时，在参考其他国家商标理论和实践的基础上，因时因地的完善中国的注册商标制度。(二)对TRIPS协定注册商标义务的再认识1.准确把握对TRIPS协定注册商标义务性质与履行要求TRIPS协定设立了国际法义务。由于TRIPS协定义务是针对政府，根据中国宪法规定，TRIPS协定为非自动执行条约，必须通过中国国内法进行转化。中国政府必须履行该协定规定的国际义务，保证法律、法规和行政程序与TRIPS协定相关义务一致，必须不折不扣的全面履行TRIPS协定义务，保证国内注册商标法律制度的立法以及行政与司法的实施都必须与TRIPS协定相一致，承担超出TRIPS协定最少标准义务义还必须承担不抵触义务。对TRIPS协定未作明确规定的，应决定在法律制度与实践中实施适当方法，必须遵守透明度义务。除此之外还应当遵守中国入世议定书载明的所承诺的特别义务。2.关注WTO相关争端案件中注册商标义务法理的动态发展综合拨款法案作为涉及成员注册商标义务履行的WTO争端解决的重要案例，为成员动态把握TRIPS协定相关义务标准及履行要求提供了有价值的参考尺度。对中国而言，应当加强对该案及今后可能出现的相关案件研究，分析WTO体制下动态发展的注册商标法理，总结规律，把握TRIPS协定注册商标义务履行的主动权，尽量避免因被指责抵触TRIPS协定义务而陷入被动，同时在本国利益受到损害时，也能够积极寻求WTO争端解决机制的保护。3.加强中国自行立法的把控力在商标法修改过程中，中国应当处理好TRIPS协定义务与中国自行立法的关系。中国的国内法即要符合国际义务，根据国际法所明确的义务要求，进行完善适应，但也应充分利用TRIPS协定包含的灵活履行义务的规则。在许多问题上TRIPS协定并没有进行完整的确的义务规定，对这些问题，TRIPS协定也规定了处理办法，容许国内法自行明确。例如，TRIPS协定第一条，巴黎公约第六条，这都为中国根据国情，自行修改注册商标制度提供了充分的权利依据。除此之外，根据TRIPS协定以及中国入世承诺，中国在注册商标方面并不排除合法规避的可能性，尤其是在今后可能的注册商标相关争端解决中，利用好TRIPS协定例外条款，特别是依据TRIPS协定第十五条第二款的理由，进行合法、合理的抗辩。合法规避必须高水平的立法技术，前提是把握TRIPS协定的各项原则，重点是结合本国实际，制定能够最大限度保护本国国家与国民利益的巧妙制度，从而真正将履行TRIPS协定义务与合法规避有机结合。

商标法修正案继续沿用商标权双轨保护制度

从2003年开始,国家工商行政管理总局受国务院委托,就开始着手准备《商标法》的第三次修改工作。本次修改与以前两次修改在本质上是不同的,假如说前两次都属于被动应对的话,那么本次修改应当是我国《商标法》的主动完善,是贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的具体实践。2009年11月,国家工商行政管理总局经过长期调研和反复修改后,将《商标法》修正案送审稿报请国务院审议。2012年10月,经国务院审议后,又提交全国人大。2013年8月30日,经过前后三次审议,《商标法》修正案经十二届全国人大常委会第四次会议审议通过,于2014年5月1日起开始施行。本次《商标法》修正案对原有条文的修改能够从下表中得到体现:第6条:明确某些产品必须申请申请注册商标后才能在市场销售第8条:保护范围增加了声音,代表着能够申请申请注册声音商标或声音与其他元素组合而成的商标第10条第7项:对具有欺骗性的注册商标申请审查更加严格,特别是对产品质量和产地来源方面容易造成误认的第14条第5款:驰名商标不再是荣誉称号,仅作为跨类维权手段第15条第2款:规定抢注人与在先权利人曾经有业务、劳动关系而接触或了解未申请注册商标,进而抢先申请注册商标的,在先权利人有法定救济依据第19条第3款:禁止商标代理组织协助委托人恶意抢注商标第22条:规定一份注册商标申请能够用在多个类别上进行申请注册申请,改变了“一类一申请注册的局限”。强调在网上申请注册申请,更加省时便利第28条:规定商标注册申请申请注册的审查期限为9个月,且不能够延长,力图改变以往审查期限过于冗长的弊端第29条:商标局在审查过程中,对该商标必须部分放弃专用权、在先商标共存协议及商标字面含义的解释。第33条:除该商标的申请注册申请违反绝对禁止性申请注册规定外,相对性禁止申请注册理由的异议申请只能由在先权利人和利害关系人提出第34条:规定无第三方提出理由的商标评审事宜的审查期限为9个月,有特殊情况必须延长的,经批准能够延长3个月第35条:规定在第三方提出理由的商标评审事宜的审查期限为12个月,有特殊情况必须延长的,经批准能够延长6个月第35条:第2款异议人提出异议申请后,商标局决定该商标予以核准申请注册、不接纳异议申请的情况下,异议人不能提出复审,只能向商标评审委员会提出宣告该商标无效的申请第40条:延长期满前的续展期限,由6个月延长至12个月第42条:第3款对商标转让的审查更加严格,主要是针对欺诈性转让第43条:第3款明确商标使用许可合同在没有备案的情况不能对抗善意第三人。第49条:第1款明确了自行改变商标、名义、地址等处罚方式18第49条第2款规定商标一旦成为产品的通用名称,则失去其特有的显著性,其别人能够申请撤销第52条:严厉禁止以未申请注册商标冒充申请注册商标和使用未申请注册商标,明确其处罚数额和处罚方式第55条第2款:明确被撤销的商标效力自公告之日起终止第57条第6项:扩大了协助侵权的范围,如提供网络平台等第59条第1.2款:明确申请注册商标中非显著部分,不受商标专用权保护第59条第3款:申请注册商标权利人无法禁止在先已经使用该商标的单位和个人,在原有范围内继续使用该商标第60条第2款:明确并加重侵犯商标权工商行政查处的处罚力度,使侵权者必须付出更大的代价第62条第3款:明确工商行政查处案件因该商标处于诉讼或权属未明确时,能够先行中止第63条:增加了被侵权人向侵权人的索偿数额第64条第1款:被侵权的控诉人必须提供被侵权商标前3年的实际使用证据,否则将成为侵权人的法定抗辩理由第68条:规范商标代理组织代理商标事宜的行为和违法行为的处罚方式在商标权保护方面,本次《商标法》修正案进1步明确和扩大了商标专用权的范围。首先,将原来商标法规定的在同种或类似商品上使用相同或近似商标的模糊说法进1步明确,分为两种情况:在同种商品上使用相同商标,则必定侵权;在相近类别商品上使用相同商标,或者在同种或类似商品上使用类似商标,则必须判断其是否容易导致混淆,以明确是否侵权。其次,把故意提供便利条件,协助别人实施侵权的行为也列入侵权范围。再次,将申请注册商标作为字号使用,适用不正当竞争法来进行调整。最后,申请注册商标里包含的商品通用特征等信息不能够纳入商标专用权的保护范围。在商标权行政保护方面,本次《商标法》修正案对工商机关对侵权人的罚款数额明确进行了规定,即违法经营额超过5万元的,工商机关能够按照经营额5倍以内的数额处以罚款;假如不足5万,则在25万元以下处以罚款。同时,对5年以内实施两次以上侵权行为的侵权人,工商部门有权从重处罚。本次《商标法》修正案进1步强化了商标权的司法保护制度。根据第62条的规定,假如工商部门查处侵权行为的同时,一方当事人同时又向人民法院提起侵权诉讼的,工商部门能够中止案件的查处,等待诉讼结果出来后再决定是否恢复查处或者撤销终结案件。尽管只是规定了“能够”二字,属于授权性规范,但从立法精神来理解,假如一旦出现司法程序和行政程序相冲突的情况,行政程序的行使要以司法程序为先,并尊重司法裁判的结果。除此之外,修正案大量增加了人民法院审理侵犯商标权纠纷时应当适用的程序和判决规则,从而极大地增强了商标权的司法保护方式在双轨保护体系中的地位。尽管如此,2013年的《商标法》修正案仍然给我们留下了许多遗憾。被学者们普遍寄予厚望的《商标法》向民法的回归,在本次修正案中不能说完全没有体现,但其步伐远远小于预期。在加强和完善商标权司法保护方式的同时,行政保护方式也在某些方面获得了加强,双轨保护制度的模式继续沿用。那么,面对着广泛的赞誉和质疑,具有中国特色的商标权双轨保护制度在未来的发展中又将何去何从呢?