商标的构成要素,商标的固有显著性

商标的构成要素

根据《商标法》第8条的规定,商标的构成要素有文字、图形、字母数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。1.文字包含汉字或其他文字。具体而言,作为商标的文字能够是汉字,如“霞飞”化妆品商标,能够是外文,如“Xerox"(施乐)复印机商标,能够是蒙藏等少数民族文字,如“库尔班大叔”服务商标(见图1),还能够是译名,如“飞利浦”(PHILIPS)剃须刀商标;能够是单词,如“雕”牌洗衣皂商标,能够是词组,如“万家乐”热水器商标还能够是短句,如“WeTryHarder”"(我们加油干)汽车服务商标;能够是名词,如“大红鹰”药草商标,能够是形容词,如“平安”保险服务商标,还能够是动词、名词、形容词的组合词,如“东方爱婴”早期教育服务商标;能够是现有词汇,如“雄狮”烟草商标,也能够创造词汇,如“海尔”冰箱商标,也能够是缩略词,如“IBM"(通用商业机器公司)计算机商标;能够是人名,如“李宁”运动服商标,能够是花虫鸟兽名称,如“熊猫”彩电商标,能够是名胜古迹,如“长城”电扇商标,还能够是日月星辰、山川路桥,如“北极星”钟表商标。同时,文字商标的文字书写不拘一格,楷、行、草、隶、篆,横书、直书、艺术体、印刷体、变异体、美术字体均可使用,还能够是题字签字,例如,毛(泽东)体“清华”服务商标。用文字做商标的优点是简明易懂,标识性强,只要有文化的人均可利用它来选购商品,但也有缺点,主要是单纯使用它做商标会使商标的图案单调,缺乏美感。2.图形图形是指人物、动物和风景画等图案,例如,“蒙古王”白酒商标(见图2)、“天马”玻璃纤维制品商标(见图3)、“长城”电扇商标(见图4)、“三峡”服务商标(见图5)等。《商标图形国际分类维也纳协定》所附的图形要素分类一览表中,分列了天体、自然现象、地图;人类;动物;超自然的、传说中的、幻想的或无可辨认的生物;植物;风景;建筑、广告建筑、大门或栅栏;食品;纺织品、服装、缝纫制品、头戴物品、足穿物品;家庭用具;家具、卫生装置;光、无线电电子管、供热、炊事或冷藏设备、洗涤机、干燥设备;五金器具、工具、梯子;机器、发动机、电动机;电信、录音或放音、计算机、照相、电影摄影、光子设备;钟表仪器、宝石、衡器和量器;运输骡马设备;容器和包装、各种产品的标明;书法、图画或彩色原料、办公用品、文具和书店商品;娱乐品、玩具、体育用品、旋转木;乐器、乐器附件、铃、照片、雕塑;武器、弹药、盔甲;纹章、硬币、标志符号;装饰图案、带装饰的外表或背景;几何图形和事物图形;书写体、数字;各种不同文字的铭文;颜色等29个大类、114个小类和1569个组别的图形要素,小类包含:一颗星、两颗星、三颗星、三颗星以上星,带有3个角的星、带有4个角的星,带有4个以上的角的星、带有不规则角的星等。用图形做商标的优点是既能够起商标的作用,也能够起到商品装潢作用,给人们以美感,其缺点是单纯采用图形做商标,不辅助以必要的文字,在有些情况下使消费者无法识别例如,光在商标上画1个太阳,假如不标明特定的文字,就可能使消费者产生不同的理解,能够理解为太阳牌,也能够理解为阳光牌还能够理解为光明牌。3.字母作为构成商标的字母,是指拼音文字或注音符号的最小书写单位,包含拼音文字、外文字母如英文字母、拉丁字母等,例如,“LINING"(李宁)运动服商标、“TL"彩电商标等。用字母做商标简洁易记,可是缺乏表意性和表形性。4.数字构成商标的数字,既能够是阿拉伯数字,也能够是中文大写数字,例如,“555″烟草商标、“三九”药品商标等。用数字作商标既简单又特别,可是缺乏表意性因此在实践中使用的比较少。5.三维标志作为构成商标的三维标志,又可称为立体标志,是具有长、宽、高三种度量的立体物标志,例如,可口可乐的瓶颈造型,麦当劳门前的立体人物造型。以三维标志构成的商标与我们通常所见的表现在1个平面上的商标图案不同,而是以1个立体物质形态出现,这种形态可能出现在商品的外形上,也能够表现在商品的容器或其他地方。由于用三维标志作商标是以特有的形状来标明,因此显著性强,便于识别。6.颜色组合作为构成商标的颜色组合,能够是各种颜色的组合,例如,美国加州牛肉面,其红蓝相间的颜色组合独特,给人以深刻印象,使人们一看到这样的颜色组合就马上能联想到美国加州牛肉面。顺便说一下,作为构成商标的文字、图形、字母数字维标志或其组合的颜色,申请人在申请申请注册商标时若未明确提出指定颜色要求商标局均按黑白颜色申请注册,也按黑白颜色保护;申请人明确提出指定颜色或颜色组合的,商标局则按所指定的颜色或颜色组合申请注册,也按指定颜色或颜色组合保护,例如,“可口可乐”饮料商标中的“可口可乐”4个汉字,假如没有指定颜色,一般按黑色字体申请注册,但假如申请人指定为红色,则按红色字体申请注册。独特新颖的颜色组合,不仅能够给人以美感,并且具有显著性,能起到标明产品或者来源的作用,也能起到区别生产者、经营者或者服务者的作用。7.文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合的任意组合这是指用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色任意组成的商标,例如,“红桃K医用营养饮料商标,是文字和字母的组合;“长城”葡萄酒商标,是文字和图形的组合;“可口可乐”饮料商标,是文字、三维标志和颜色的组合。用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合的任意组合做商标能够使这种商标兼有以上各种商标的优点,既对商品起到美化作用,又便于识别,弥补了以上各种商标的不足,成为目前绝大多数生产经营厂家和店家采用的商标。必须说明的是,在国外商标的构成要素还有音响和气味但在中国音响和气味都还不能成为申请注册商标的构成要素。

商标的固有显著性

商标的固有显著性是有1个谱系的，根据固有显著性的强弱从高到低分别是臆造的标志、任意的标志、暗示性标志、描述性标志和通用标志。1.臆造的标志臆造的标志是指其唯一目的就是用作商标而创造或者选择创造的新词所组成的标志，这些标志包含的或是语言中完全不为人知的或者当时完全脱离了其平常用法的词组成的标志。[18]臆造的标志大部分是新创造的，在人类已有的标志中是不存在的。也有少部分臆造的标志是人类已有的标志中已经存在，可是公众对这些标志所知甚少，几乎相当于新创造的词。臆造的标志在其被命名为商标之时具有绝对意义，即它对于任何商品或服务而言都是臆造的，不像任意性标志一样，具有商品或服务类别的相对性。如“柯达KODAK”胶卷、“海尔HAIER”电器都是由臆造词构成的商标。臆造的标志最适合被选定作为商标，由于这些标志是新创造的，是没有任何含义的，一旦将其使用于某种商品或服务，这些标志就能够很容易地与商品或服务的信息联络起来，从而成为这些商品或服务的标志。正如一张白纸一样，你画什么它就是什么。2.任意的标志任意的标志是指那些在普通语言或符号中已经存在但在使用于相关商品或服务时既不暗示也不描述那些产品或服务的任何成分、质量或特点的单词、符号、图画等标志。和臆造的标志相比，任意的标志具有商品或服务类别的相对性，对于与这些标志的普通语言或符号的含义或意义有关的商品或服务而言，这些标志很可能属于描述性标志甚至通用标志，从而不能或者不能直接获得商标法的保护。仅有对于那些与其普通语言或符号的含义或意义完全无关的商品或服务，这些标志才是任意的。例如，“苹果”二字对于苹果水果而言属于通用标志，对于以苹果等水果为主要原料的食品而言是一种描述性商标，但当苹果或者苹果图形用于与食品商品或服务完全无关的商品或服务时，苹果或者苹果图形就成为任意性商标，如著名的苹果股份有限责任公司将“苹果”“Apple”以及右边咬去一口的苹果图形作为电脑、音乐播放器、手机和平板电脑等产品上就是一种任意性标志或商标。假如把臆造标志比作一张白纸的话，任意性标志就类似于一张有颜色的纸，例如粉红色的纸，你能够在这张粉红色的纸上写出不是粉红色颜色的字，但假如你在这张纸上写粉红色的字，那么字就无法被看到。3.暗示性标志暗示性标志一般会象征它所使用其上的产品或服务的性质、质量或特点但却并不描述这种特点，并且为了识别这种特点消费者必须部分想象力。大多数商标在某种程度上都是暗示产品的。如“全球通”（Gotone）移动通信商标、“健力宝”饮料商标等都是著名的暗示性商标。“全球通”暗示的意思正如移动通讯公司曾经的广告词“全球通，通全球”的意思。而“健力宝”则无疑蕴含着“健康、活力”的保健意义。4.描述性标志描述性标志是一种具有直接和产品或服务相关的词典意义的术语，是“直接和马上传递产品或服务的特点的知识的标志”。某项标志是“描述性的”，只要它描述商品的目的、功能和用途、商品的尺寸、商品或服务的供应者、商品或服务的令人喜爱的特点、商品或服务的性质以及对使用者的最终效果。引导案例1中的“永鲜”商标在申请注册时就因属于描述性商标而不能直接申请注册。5.通用标志通用标志是标志所使用的产品或服务的通常名称。通用标志在中国《商标法》中被称为“通用名称、图形、型号”。根据《商标审查标准》（2016）第二部分第3条的规定：“本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包含全称、简称、缩写、俗称。”引导案例3中的“优盘”商标就是因通用化而被撤销。“优盘”商标被撤销的原因固然与其是全新产品，容易被通用化有关，但根本原因是使用方式的不当，即朗科公司作为商品名称而不是商标来使用“优盘”的。在上述五类标志中，臆造的标志、任意的标志和暗示性标志被认为具有固有显著性，直接就能够作为注册商标，而描述性标志不具有固有显著性，需获得第二含义即获得显著性才能作为注册商标，通用标志不具有商标意义，不能作为商标。