商标的本质争论,商标的变形使用构成对原商标使用的可能性

商标的本质争论

商标是商标权的客体，商标权的核心是围绕商标的，因而明晰商标的本质，是研究商标法、商标专用权、侵犯商标权问题的前提。目前，我国学界主张商标的本质是区别生产者、经营者或区分产品、服务的来源，也称之为来源标记理论。这一观点体现立足于法律规定、体出了商标的核心作用，有其道理和价值，可是在实践中这一学说并非全无疑问。商标的作用是使商品或者服务与商标权人之间建立起一一对应的联络，这一联络的建立能使商标权人在市场经营中进1步进行商品或者服务宣传，扩大知名度和市场规模、使相关公众得以接收信息并正确选择与商标对应的商品或者服务，进行消费。而侵犯商标权显然是要破坏这种一一对应联络，干扰消费者最终的消费行为。依据来源标记理论探讨前文提到的问题：不具备识别功能的商标，其商标专用权会否因别人的使用行为而受到侵害？著名的美国苹果公司与深圳唯冠公司iPad商标权案就是1个十分合适进行该探讨的案例。

基本案情及关系梳理

2000年，台北唯冠公司在多个国家和地区申请注册了“IPAD”商标。2001年，深圳唯冠公司在中国大陆地区为国际分类第9类商品/服务上核定使用申请注册了第1590557号“”商标。2006年，苹果公司计划推出新一代平板电脑产品，按照苹果公司为不同类型产品命名的惯例，准备将新产品命名为“IPAD”，然而此时苹果公司才发现“IPAD”商标在多年前就已经被申请注册。起初，苹果公司是打算通过诉讼来撤销已经申请注册的“IPAD”商标，低成本高效率的拿下“IPAD”商标专用权，然而这场商标权官司最终以苹果公司败诉而告终，这使得苹果公司不得不回到谈判桌上，通过双方的交易行为获得该商标，于是在2009年，苹果公司与台北唯冠公司达成了协议，苹果公司以3.5万英镑的价格受让了“IPAD”全球商标。可是苹果公司的IPAD产品进入大陆地区却并没有因此一帆风顺，由于深圳唯冠公司拒绝转让其所有的两个“IPAD”商标，理由是苹果公司与台北唯冠公司的协议之中并不应当包含“IPAD”商标在中国大陆地区的商标专用权。至此，苹果公司于2010年向深圳市中级人民法院提起了商标权属诉讼，诉请判令申请注册号第1590557号商标、申请注册号第1682310号商标专用权归原告苹果公司所有。后经法庭调查，台北唯冠公司和深圳唯冠公司都是香港唯冠国际控股有限责任公司的子公司，且相互之间没有股份交叉，也就是说台北唯冠公司与深圳唯冠公司是两家各自具有独立法人地位的公司。深圳市中级人民法院一审认为：苹果公司要通过商业交易行为获取别人的申请注册商标，所订立合同必须符合我国相关法律规定，即苹果公司应当与商标的权利人订立相关商标的转让合同，且商事交易行为本身的高风险性就要求苹果公司应负有比进行其他法律行为要更高的注意义务。本案中争议商标的转让合同为苹果公司与台北唯冠公司订立的，而非商标权利人深圳唯冠公司，且合同的相对人台北唯冠公司与本案的被告深圳唯冠公司之间并无表见代理关系。因此，法院判定苹果公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，驳回了苹果公司的诉讼请求。深圳唯冠公司胜诉后，选择了乘胜追击，立即向法院起诉美国苹果公司侵犯商标权，请求禁售和查处苹果公司的侵权产品，显然是要彻底断绝苹果公司与“IPAD”商标在大陆的联络。最终，经广东省高级人民法院多次调解，深圳唯冠公司诉苹果公司“IPAD”侵犯商标权案于2012年6月以调解结案，调解结果是由苹果公司向深圳唯冠公司支付六千万美元受让金，深圳唯冠公司将涉案的“IPAD”商标转让给苹果公司，该调解协议已经执行。

由“IPAD”商标引出的商标“识别”本质的分析

从《合同法》的角度看，本案的商标转让协议是美国苹果公司方与台北唯冠公司签订的，苹果公司自己搞错了订立合同的相对人，该合同对于深圳唯冠公司而言当然是没有约束力的，一审判决并无问题，可是为何总有人替苹果公司“鸣冤叫屈”呢？从深圳唯冠公司代理律师答苹果公司的公告中可见一二，公告中称苹果公司漠视深圳唯冠公司的“IPAD”申请注册商标专用权，傲慢地不经过正常谈判而是公然藐视法律，直接在大陆地区销售侵权的平板电脑，其所作所为是典型的反向混淆，并因其长时间、大规模的侵权行为获得了巨大的利益。依据我国《商标法》第五十七条规定，反向假冒是指侵权人未经注册商标人同意，更换其申请注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。那么苹果公司的行为是反向假冒吗？我认为这是1个很难以回答的问题，尽管苹果公司在没有取得大陆地区“IPAD”商标专用权的情况下，在自己的产品中擅自使用“IPAD”字样并作为其产品类别的名称，的确是侵犯商标权行为，可是深圳唯冠公司的“IPAD”商标并没有与其商品在市场上流通过，在苹果公司的IPAD产品投入市场前该商标也并没有知名度，公众所知悉和希望选择的始终就是美国苹果公司的IPAD电子产品，并不曾对于商品来源产生过混淆、误认，其时，苹果公司的确不是“IPAD”商标的商标权人，却为“IPAD”商标创造出了巨大的利润和商标价值。面对此案，来源标记说是有些尴尬的，1个不曾为权利人使用、创造出商标价值，亦不具备识别商品或者服务来源功能的商标，其商标本质显然不能是来源标记。

商标的变形使用构成对原商标使用的可能性

实践中，将原商标与其他标识共同使用是否视为对原商标的使用？北京市高级人民法院在近期审结的“友信”商标案[注]中给出了否定答案。该案判决认为，友信担保公司的名片所示标志为横向排列的“友信”及图，笔记本所示标志为“济南友信JINANYOUXIN及图”“友信担保YOUXINGUARANTEE及图”，购物袋所示标志为“济南友信及图”，均与复审商标“友信”不同，因此不能证明其对复审商标的使用。尽管判决结果并无大争议，但遗憾的是，法院没有论证为何该使用情形不构成对申请注册商标的使用。除此之外，同样是由北京高级人民法院做出的“SAGADER”商标案[注]判决中，法院认为，尽管复审商标标志与实际使用的“SAGAR”或“SAGA”标志存在一定差异，但并未改变复审商标标志的显著特征，相关公众仍能将该实际使用标志与罗斯柴尔德公司建立关联，该标志发挥了复审商标的标志功能，能够构成对原商标的使用。对比上述两个判决结果相反的案件，不难发现“友信”案中的变形使用行为是添加了申请注册商标不包含的要素，且改变了文字排列方式，变形商标的形、音、义都与申请注册商标有较大程度的不同，着实无法视为对申请注册商标的使用。“SAGADER”案中的变形商标的要素是能被申请注册商标完全囊括的，且复审商标为“SAGADER”，其中字母“DE”来自拉丁语，有“……的”之含义，而字母“R”是罗斯柴尔德公司企业名称的首字母，其整体能够理解为“罗斯柴尔德男爵拉菲集团股份有限责任公司的‘SAGA’商标”。[1]由于“DE”与“R”并非申请注册商标的显著特征，使用“SAGAR”或“SAGA”标志可视为使用了申请注册商标。可见，尽管法院并未在个案判决中深入论述为何变形商标的使用可视为对申请注册商标的使用，但在中国司法实践中已基于《授权确权规定》第26条第2款承认了商标的变形使用构成对原商标的使用的可能性。除此之外，《商标审查及审理标准》同样以主要部分和显著特征是否发生转变来认定变形前后二商标是否具有同一性，[注]为我国法院审理此类案件提供了审判思路。再者，我国上述条款均符合《巴黎公约》第5条C(2)规定的：商标所有人使用的商标，在形式上与其在本联盟国家之一所申请注册的商标形式仅有一些要素不同，而并未改变其显著性的，不应导致申请注册无效，也不应减少对商标所给予的保护。此种可能性在欧盟司法实践中也被承认。在LEVIS案[注]中，欧盟法院认为，将申请注册商标“LSTab”与其他商标“Levi's”混用或者作为混合商标的一部分，若相关公众能够感知到此商标的显著性和独立性，则能够认为使用了该商标。又如SpeCSAvers案[注]中，欧盟法院认为商标使用形态与申请注册形态的差异并不影响申请注册商标的显著性，若变形商标只是将文字叠加于原图形商标上，则可认为该使用构成对原图形商标的使用。立法方面，欧共体指令89/104号第10条2(a)规定：只要没有改变申请注册商标显著特征，对变形商标的使用能够作为不使用申请注册商标的抗辩理由，[注]也即对变形商标的使用可视为对申请注册商标的使用。美国同样认可商标的变形使用构成对原商标的使用的可能性。根据美国《商标审查指南》第1604章第13节：实际使用的商标应当与申请注册商标实质上相似，仅仅改变背景或做现代化处理等是容许的，但重大改变不视为对申请注册商标的使用。[注]在JackWolfskinv.NewMillenniumSports案[注]中，原告NewMillennium的申请注册商标为KELME字样加1个爪印图形，实际使用时将字体风格和爪印画风都做了一定变动。被告欲申请注册1个内容为倾斜爪印图案的图形商标，原告认为该商标存在混淆其申请注册商标的可能性，提出异议。被告则以原告并未实际使用该申请注册商标，构成对该商标的放弃为由进行抗辩。针对被告的抗辩理由，美国联邦巡回上诉法院认为，即使字体风格有所变动，该变形商标仍包含了KELME这一主要文字以及爪印图形。这一微小的调整不足以使消费者认为这是两个不同的商标，对其使用可视为对申请注册商标的使用。仅有当商标权人使用的变形商标创造了相当的、持续的商业印象时，才可认为商标权人放弃了原申请注册商标。同样，在Torresv.CantineTorresellaS.r.l.案[注]中，法院认为若变形使用的商标与申请注册商标相比没有重大转变，则能够容许商标权人依据对变形商标的使用申请变更申请注册商标，即认同变形商标的使用可视为申请注册商标的使用。在加拿大MunsingwearIncv.PromafilCanadaLtée案[注]中，相似的观点也得到了法院支持。该案原告MunsingwearInc的申请注册商标为体型较为瘦小的企鹅形象，但其实际使用的是体型较为肥胖的企鹅形象标志。由此，被告Promafil以该申请注册商标被抛弃为由主张撤销原告的申请注册商标。一审法院认为原告实际使用的“肥胖企鹅”图标与其申请注册商标“瘦企鹅”视觉上有很大不同，差异范围已不属于非显著特征，相关公众可能会认为二商标不属于同一商标权人。然而，加拿大联邦法院推翻了一审法院的观点，认为上述变形仅为细节变动，涉案二商标的主要特征均为四肢伸展、着装正式的企鹅，且企鹅的头部、嘴部和肢体都很相似。商标法并不要求实际使用的商标与申请注册商标完全一致。[注]加拿大联邦上诉法院同样认为，假如变形商标维持了申请注册商标的主要特征并且差异本身并不至于误导相关购买者，那么变形使用并不会导致不利结果。