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商标的本质与功能,商标的本质争论

  
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商标的本质与功能,商标的本质争论

商标的本质与功能

(一)商标的本质商标的外在表现形式是由文字、图形、字母、声音等组成的符号,能够说,任何商标在形式上都表现为符号,但标注于商品或服务上的符号并不一定都是商标。能够作为商标的符号必须具备显著性,能将此商品与彼商品、此服务与彼服务区分开。但1个仅仅具备显著性的符号还不是商标,商标一定是有特定指代内容的符号。当人们说起某1个商标时,能够将商标的外在表现形式——符号与其所指示的内容——商品或服务相对应,即在某一符号与其所指示的商品或服务之间建立了联络。这一联络的建立是通过对商标的商业使用实现的。除了商业使用之外,商标使用人还能够通过商业广告等形式强化商标这一符号与被指代内容之间的联络,使商标与其所指代内容之间产生强烈的渗透,乃至最终产生等同,使人们一谈起“海尔”,就知道是一种电器。商标,特别是经过长期使用的商标,就是符号与商品或服务之间的联络,它集合了商品或服务的所有特性,承载了商品生产、经营者或服务提供者的诚信度等的服务信息,商品或服务的提供者与消费者之间通过商标完成了对商品或服务众多信息的传递。借由商标,商品或服务与其生产、经营者或提供者之间建立起了联络,商品生产、经营者或服务提供者再通过广告宣传等方式将其传递给消费者,从而让消费者知晓某商品或服务与其生产、经营者或提供者之间的这一对应关系。因此,商标的本质,就是由商标这一外在符号所建立起来的其与商品或服务之间,以及与其生产、经营者或提供者之间的联络,符号不过是这一联络的外衣或外在表现形式而已。(二)商标的功能商标之因此受到企业乃至国家的重视,是由于商标具有非常重要的功能,担负着重要的责任,对1个企业的兴衰和1个国家的经济社会发展具有非常重要的作用。一般而言,商标具有如下几个方面的功能:(1)识别功能。商标产生的原因,就是由于有许多家同类商品的生产、经营者或服务提供者,彼此之间为了相区别,使消费者得以识别进而挑选自己中意的商品或服务,从而在自己生产、经营的商品或提供的服务上附加上显著性的标识以示区分。因此,商标最基本的功能就是实现同类商品之间的区分或识别,即标明商品或服务的出处。必须注意的是,商标所要区分的不是商品生产、经营者或服务提供者,而是商品或服务自身。在商品经济的早期,1个企业使用1个商标生产一种产品的情况下,区分商品生产、经营者或服务提供者就能够达到区分商品或服务的目的,故商标的这一功能不甚明显。而在商品经济高度发达的今日,在多个企业可能同时使用同1个商标,或者1个企业同时使用多个商标的情况下,商标区分的是商品或服务而非商品生产、经营者或服务提供者这一点则很明了,商标只能说明该商品或服务的大致出处,单靠商标并不能实现对商品生产、经营者或服务提供者的区分。(2)品质保证功能。又称质量保证或担保功能,是指使用同一商标的商品或服务具有同样的或稳定的品质。商标的品质保证功能并不是说使用商标或使用某一商标就一定代表其品质高,而是说使用同一商标的商品,它的质量应该是稳定的、同一的,不应是忽高忽低,参差不齐。每个商家都希望消费者不断重复购买自己的商品或服务,因此,从生产者角度来看,他希望消费者通过某个商标找到他所提供的商品;从消费者的角度来讲,之因此想通过某个商标找到某商品或服务,是由于他想买到与上一次购买到的品质一样的商品或服务。假如使用同一商标的商品或服务不能有稳定或同一的品质,那么商标就不可能产生和存在下去。必须注意的是,品质保证功能不代表着严格法律意义上的保证和担保。美国商标法专家麦卡锡指出:将质量功能“称为‘保证’功能在某种程度上具有误导性,由于商标不一定是严格法律意义上的保证或担保,而只是承认商标代表着在那个标志下销售的商品和服务的一致的质量”。由上我们能够知悉,商标的识别功能其实在一定程度上也能够起到品质保证的作用,由于识别商标的目的也是为了消费者找到心仪的商品或服务,由于这个商品或服务有着稳定或同一的品质,消费者有重复购买的需求,不过在1个企业使用1个商标生产一种商品的情况下并不太明显。随着经济的发展,生产与贸易的升级,商标使用复杂和频繁的情况下,商标的品质保证功能才凸现出来。一方面,由于贸易的发展和市场竞争的必须,商标的使用者不再局限于商标所有人本人,特别是在国际贸易中的代工、商标授权许可、连锁经营等情况下,标注同一商标的商品并不一定来自于同一生产商,甚至完全可能是来源于不同国家的不同生产者。但出于维护商标信誉的必须,商标所有人会对商标所标示的商品或服务有1个统一的要求和标准。假如任由不同质量、不同生产标准的商品或服务使用同一标识,必然会损害商标的信誉,甚至导致因商标使用而或紧密或松散而联合起来的企业联合体瞬间倾覆。另一方面,同一企业生产的商品也未必使用同一商标。1个企业生产的产品可能有不同的质量等级,不同质量等级的商品有时通过使用不同的商标加以区分,这也就是我们常说的等级商标。在这种情况下,商标本身既是等级的区分,也是品质的保证。(3)广告及竞争功能。正如我们将某人介绍给别人时一样,假如被介绍的这个人没有名字,我们必须要使用更多的词汇去描绘他,这无疑会增加介绍的难度。可是,假如知道这个人的名字,通过介绍者的介绍在某一名字与这个人之间建立起对应关系,就会在以后再提及到该人的交流过程中容易许多。1个令人印象深刻的商标有利于商家将自己的商品或服务广而告之给公众,方便公众认牌购物,是1个最有效、最直接的宣传工具。由于商标凝结了企业的商业信誉,因此,1个信誉良好的商标不仅能够借助其积累起来的良好信誉,扩大生产规模,将企业做大做强,还能够通过代工、授权许可等方式提高其市场占有率,或利用其商标作价入股,参与某个目标企业的生产经营。由此可见,商标还是企业竞争的利器。

商标的本质争论

商标是商标权的客体,商标权的核心是围绕商标的,因而明晰商标的本质,是研究商标法、商标专用权、侵犯商标权问题的前提。目前,我国学界主张商标的本质是区别生产者、经营者或区分产品、服务的来源,也称之为来源标记理论。这一观点体现立足于法律规定、体出了商标的核心作用,有其道理和价值,可是在实践中这一学说并非全无疑问。商标的作用是使商品或者服务与商标权人之间建立起一一对应的联络,这一联络的建立能使商标权人在市场经营中进1步进行商品或者服务宣传,扩大知名度和市场规模、使相关公众得以接收信息并正确选择与商标对应的商品或者服务,进行消费。而侵犯商标权显然是要破坏这种一一对应联络,干扰消费者最终的消费行为。依据来源标记理论探讨前文提到的问题:不具备识别功能的商标,其商标专用权会否因别人的使用行为而受到侵害?著名的美国苹果公司与深圳唯冠公司iPad商标权案就是1个十分合适进行该探讨的案例。

基本案情及关系梳理

2000年,台北唯冠公司在多个国家和地区申请注册了“IPAD”商标。2001年,深圳唯冠公司在中国大陆地区为国际分类第9类商品/服务上核定使用申请注册了第1590557号“”商标。2006年,苹果公司计划推出新一代平板电脑产品,按照苹果公司为不同类型产品命名的惯例,准备将新产品命名为“IPAD”,然而此时苹果公司才发现“IPAD”商标在多年前就已经被申请注册。起初,苹果公司是打算通过诉讼来撤销已经申请注册的“IPAD”商标,低成本高效率的拿下“IPAD”商标专用权,然而这场商标权官司最终以苹果公司败诉而告终,这使得苹果公司不得不回到谈判桌上,通过双方的交易行为获得该商标,于是在2009年,苹果公司与台北唯冠公司达成了协议,苹果公司以3.5万英镑的价格受让了“IPAD”全球商标。可是苹果公司的IPAD产品进入大陆地区却并没有因此一帆风顺,由于深圳唯冠公司拒绝转让其所有的两个“IPAD”商标,理由是苹果公司与台北唯冠公司的协议之中并不应当包含“IPAD”商标在中国大陆地区的商标专用权。至此,苹果公司于2010年向深圳市中级人民法院提起了商标权属诉讼,诉请判令申请注册号第1590557号商标、申请注册号第1682310号商标专用权归原告苹果公司所有。后经法庭调查,台北唯冠公司和深圳唯冠公司都是香港唯冠国际控股有限责任公司的子公司,且相互之间没有股份交叉,也就是说台北唯冠公司与深圳唯冠公司是两家各自具有独立法人地位的公司。深圳市中级人民法院一审认为:苹果公司要通过商业交易行为获取别人的申请注册商标,所订立合同必须符合我国相关法律规定,即苹果公司应当与商标的权利人订立相关商标的转让合同,且商事交易行为本身的高风险性就要求苹果公司应负有比进行其他法律行为要更高的注意义务。本案中争议商标的转让合同为苹果公司与台北唯冠公司订立的,而非商标权利人深圳唯冠公司,且合同的相对人台北唯冠公司与本案的被告深圳唯冠公司之间并无表见代理关系。因此,法院判定苹果公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据,驳回了苹果公司的诉讼请求。深圳唯冠公司胜诉后,选择了乘胜追击,立即向法院起诉美国苹果公司侵犯商标权,请求禁售和查处苹果公司的侵权产品,显然是要彻底断绝苹果公司与“IPAD”商标在大陆的联络。最终,经广东省高级人民法院多次调解,深圳唯冠公司诉苹果公司“IPAD”侵犯商标权案于2012年6月以调解结案,调解结果是由苹果公司向深圳唯冠公司支付六千万美元受让金,深圳唯冠公司将涉案的“IPAD”商标转让给苹果公司,该调解协议已经执行。

由“IPAD”商标引出的商标“识别”本质的分析

从《合同法》的角度看,本案的商标转让协议是美国苹果公司方与台北唯冠公司签订的,苹果公司自己搞错了订立合同的相对人,该合同对于深圳唯冠公司而言当然是没有约束力的,一审判决并无问题,可是为何总有人替苹果公司“鸣冤叫屈”呢?从深圳唯冠公司代理律师答苹果公司的公告中可见一二,公告中称苹果公司漠视深圳唯冠公司的“IPAD”申请注册商标专用权,傲慢地不经过正常谈判而是公然藐视法律,直接在大陆地区销售侵权的平板电脑,其所作所为是典型的反向混淆,并因其长时间、大规模的侵权行为获得了巨大的利益。依据我国《商标法》第五十七条规定,反向假冒是指侵权人未经注册商标人同意,更换其申请注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。那么苹果公司的行为是反向假冒吗?我认为这是1个很难以回答的问题,尽管苹果公司在没有取得大陆地区“IPAD”商标专用权的情况下,在自己的产品中擅自使用“IPAD”字样并作为其产品类别的名称,的确是侵犯商标权行为,可是深圳唯冠公司的“IPAD”商标并没有与其商品在市场上流通过,在苹果公司的IPAD产品投入市场前该商标也并没有知名度,公众所知悉和希望选择的始终就是美国苹果公司的IPAD电子产品,并不曾对于商品来源产生过混淆、误认,其时,苹果公司的确不是“IPAD”商标的商标权人,却为“IPAD”商标创造出了巨大的利润和商标价值。面对此案,来源标记说是有些尴尬的,1个不曾为权利人使用、创造出商标价值,亦不具备识别商品或者服务来源功能的商标,其商标本质显然不能是来源标记。

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