认商标购买并渐成趋势消费者成熟阶段,认识反假冒制度

认商标购买并渐成趋势消费者成熟阶段

第5个阶段是认商标购买并渐成趋势，消费者成熟阶段或后现代化阶段。金融界于20世纪80年代兴起了合并、收购的狂潮，在企业界影响至深。1988年，雀巢以25亿英镑（约50亿瑞士法郎）的价格收购了旗下拥有奇巧巧克力、AfterEight、宝路薄荷糖等子商标的英国朗利（Rowntree）公司。在这一阶段，消费者已经渐渐成熟，对商标归属问题有了更深刻的理解，对任何机构都失去了信任。消费者开始对营销者提供的信息进行挑选，他们认识到了自己的力量，对商标的评价有了新的分析能力。这个阶段的消费者有以下两个主要的特点。一是被过多的信息所淹没。此时，顾客的注意力成为稀缺资源，因此要突出公司的整体商标。商标具有鲜明的个性，消费者评价与欣赏这些个性。这就要求采用一种新的商标创建方式，注重提高创建商标形象的信息资料的质量而不是单纯地增加信息的数量，有效地传播商标的一些关键特点，使商标成为传递产品特性的一组速写符号。进入后现代化社会后，人们必须更多的经过加工塑造的令人兴奋的模仿榜样，而不是没有吸引力的现实写照。因此，创建有吸引力的商标形象，强化商标在精神与情感上短期逃避现实的轻松与欢乐的价值，对后现代化阶段的商标建设更加重要。二是消费者更加关注商标政策。现在是消费者选择并决定商标的时代，因此商标的形象良好与否是消费者选择的重要因素之一。因此，商标宣传要与社会及政治问题相协调，企业对社会及政治问题的态度和企业的社会形象对消费者的影响很大。当今世界，商标比任何情况下都受到了更多的重视，由于它们是企业的无形资产，能为企业提供源源不断的利润和财富。消费者向往商标，尤其是国际商标，由于它们不仅是品质的象征，更是身份、个性的象征。这一阶段内，高科技的发展导致新产品的不断出现，全球诞生了无数的高科技商标，如IBM、Dell、Microsoft等。广告已进入成熟阶段，许多广告大师就是在这一阶段内树立起他们的权威和影响的。各种学说也层出不穷，如奥格威（DavidOgilvy）的商标形象学、瑞维斯（RosserReeves）的定位学等，对商标的广告宣传也偏重于商标形象和个性化，如Marlboro的牛仔形象、七喜的“非可乐”定位，等等。商标的推广也变得越来越专业化，由专门广告人才来进行商标的推广。这种专业化使得广告营销手段和技巧有了极大的提高。随着信息技术的持续进步和数据库营销的出现，下一代商标的特点可能是“一对一”营销的定制商标。按照雷吉斯?麦肯纳（RegisMckenna）的观点，企业正在走向大规模的定制化（Customization）；消费者有条件使用互联网来展示他们个人的需求特点，并且愿意为个性化产品支付溢价；企业将重新开始构造它们产品的制造系统和物流系统，以提供正在发展的个人化商标所需求的利益。尽管这是1个机会，但同时也是一种挑战：企业怎样对顾客提供一种连贯一致的商标体验呢？方法之一是更加细心地录用与培训员工，除了保证商标的功能性体验外，还要使员工与顾客建立一种亲切的尊重关系。泽色姆和比特纳指出，应该站在消费者立场上看问题，把商标作为引导顾客预期公司出现什么样服务行为的一种方式。商标将被解释为公司承诺与顾客保持何种关系的一种工作。

认识反假冒制度

典型的反假冒制度，发端于英美，至今仍是这些国家主要的商标制度。

（一）起源

英美法系国家的商标制度，起源于英国，具体说是起源于英国普通法中的“反假冒”制度。英国早期并未建立全面的商标授权保护制度，而是由法官们逐渐通过判例禁止“假冒”行为。在商标制度的初期，商标的财产性质，或者说商标权的专有权性质尽管受到强烈质疑，但禁止“假冒”的合理性却获得普遍的认可，由于其不但属于恶性非常明显的典型的不正当竞争行为，并且损害到消费者代表的公众利益。

（二）假冒的构成要件

在英国，获得反假冒救济需具备以下三要件：声誉（goodwill）、误认（misrepresentation）、损害（damage）。⑥美国的反假冒制度大致类似。下面的探讨以英国的反假冒制度为直接参考，其是整个英美法系的反假冒制度的基础。1.声誉假冒的前提是被冒者拥有声誉，否则无所谓假冒。我们采用“声誉”一词，而非我国通常所称的“商誉”，原因是反假冒制度的适用对象非常广泛，针对所有可能在市场上产生某种声誉从而被别人假冒或搭便车的客体，范围远比传统的商标广泛，例如名人的姓名（以及姓名的各种形态：拼音、简称、绰号、代称等）、肖像、企业名称、企业的外观等。许多客体未必拥有“商誉”（商业活动中的声誉），而只是一种与商业不直接相关的声誉，例如名人的姓名或肖像等。“商誉”一词可能会误导出一种“商业中使用”的适用条件，从而错误地缩小了反假冒制度的适用范围，因此我们采用“声誉”一词。毫无疑问，“商誉”为“声誉”所包含。“声誉”并非1个有固定区域范围（广度）或公众熟悉程度（深度）的要件，只必须原告证明自己的声誉已经达到足以使公众将贴附了相同或近似标识的别人的商品误认为是原告商品或与原告存在认可关系，即为满足。假如标识不固有显著性，上述“声誉”要求转换为“第二含义”，即经过使用，公众已将该标识对应于1个明确的来源，获得了显著性。2.误认“Misrepresentation”一词，似乎应直译为“误导”，但从其真实意思来看，“误认”一词更加准确，由于此要件已不再强调主观故意。反假冒源自反欺诈制度，最初要求被告主观上具有假冒的故意。在后来的发展中，逐渐不再要求被告主观上具有故意（但被告主观故意的证据能够强有力地支持假冒的认定）。即使被告主观上并无假冒原告商品的故意，只要客观上产生了公众将被告的商品当做原告的商品而购买的效果，即构成假冒。汉语中的“假冒”一词自带“故意”内涵，最初的翻译可能是准确的，但其内涵应该随着制度本身的进步而改变。当今英美的反假冒制度，已不再有主观故意或恶意要件，而主要是对市场上一种不公平后果的禁止。从这个角度来看，我国《反不正当竞争法》第6条自1993年开始，包含修改过程中的几稿，都采用“误认”一词，颇为准确，该词关注后果，并不强调主观恶意。反假冒所禁止的，是一种导致误认后果的行为，行为的具体形式并不重要，也未必是典型的贴附原告标识的行为，既可能是被告的积极行为，例如被告使用了原告的标识；也可能是消极的行为，例如被告错误接到了发给原告的订单，不作任何解释将自己的产品提供给供货商。误认，与混淆并非完全相同的概念。准确地说，混淆是比误认更为广泛的概念，误认是一种特殊的混淆，即将乙的商品误作甲的商品的混淆，即以乙为甲，混淆还包含甲乙不分的情况。误认是混淆的一种形态，因此商标法中的混淆理论或认定方法大多能够用于分析误认。伴随着混淆标准的扩张，误认的认定范围也呈现扩张趋势：从过去的将被告商品当成原告商品这种狭义的误认，扩张至存在认可关系（endorsement）的误认，即虽不会认为被告商品来自原告，但认为被告商品与原告之间存在某种许可（liCEnse）、投资、质量保证等认可关系，从而购买。3.损害寻求反假冒救济的原告，必须证明自己因被告的假冒行为受损，方能成立诉由，获得法院的救济。这里的损害并非指假冒给社会带来的负面效果，而是指原告提起诉讼的基础。换言之，即使原告能够证明存在假冒，但自身并不因该假冒行为而受损，也无法获得反假冒救济。在反假冒制度的适用范围不断扩张的趋势下，此项旨在限制诉讼主体的要件，成为限制反假冒制度的适用范围的主要规则。假冒造成的最典型的损害，是公众将被告商品当成原告商品购买，从而给原告造成损失。随着经济的发展，不断出现各种新型的假冒行为，例如原被告生产完全不相关的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。这些案件中，原告能否证明“损害”的存在，往往是其能否获得“反假冒”救济的关键。总体而言，法官们偏向于扩张反假冒的适用范围，因此认可了许多非典型的“损害”：假如被告将原告标识使用在不类似甚至无关联的商品上，由于原告不生产此类商品，不存在其可得利益的损失，但假如该使用使得公众联想到原告标识，则有可能损害到原告标识的声誉，或者使得原告陷入不可预知的法律责任风险；或者由于原告未来有可能扩展事业进入被告使用的领域，而导致的原告的可得交易机会的丧失，等等，法院都偏向于认定损害的存在。

（三）适用边界

反假冒制度的适用范围呈现不断扩张的趋势，每一次的扩张，都会引起对其外部边界的新的争论。1.在不类似商品上的适用误认属于混淆的一种，反假冒边界的扩张，伴随着混淆的内涵从狭义向广义的发展而进行。对于不类似的商品，混淆标准是否能涵盖，涵盖到什么范围，是商标法中颇有疑问的命题。传统的商标制度认为，类似商品的范围已经相当广泛，已经涵盖了公众可能发生混淆的所有商品类别，超出类似商品的范围，公众不可能混淆，因此，将商品类似作为成立混淆的必要前提。这种理论预设，在商业规模普遍有限、跨界经营颇为少见的传统经济中，有其正当性，但在经济模式发生巨变，大规模跨界、全方位经营成为大公司的常见经营方式的今日，就不再符合市场的实际状况。各国主流观点大多已经认可了跨类混淆的可能性，并将认可（endorsement）关系的混淆也纳入混淆的一种，即公众尽管不认为甲乙生产同样的商品，但认为两者之间可能存在某种认可关系，如许可协议、质量监控、投资等关系，从而购买。2.区域性地域性可分为国内和国际两种情形，我们分别以区域性和国别性概括。就一国范围之内而言，反假冒制度并非授予专有权的制度，而是一种禁止性制度，是对假冒这种不正当竞争行为的禁止。反假冒救济完全着眼于市场上的真实状况，其救济的地域范围，取决于出现假冒的地域范围，有可能范围很有限（原告声誉所及地域范围较小），也有可能范围广阔，甚至及于全国（原告声誉及于全国范围）。也就是说，反假冒救济并非一种天然的全国性权利，其仅限于原告声誉所及地域，超出该地域范围之外，公众不可能发生误认，也就无假冒救济之必要。尽管许多论著都以“使用地域”表达反假冒救济的地域范围，但真正重要的应该是声誉所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其声誉覆盖全国，也能在全国范围内禁止别人会引起公众误认的使用。3.国别性就国际情形而言，反假冒救济能否无差别对待国外标识？或者说，那些在国外获得了声誉，但在国内未使用也未申请注册的商标，能否直接禁止国内的假冒行为，对此有颇多争议。争议的主要来源，恰如商标法中许多问题的根源，在于知识产权的国别性。尽管权威学者WilliamCornish认为反假冒救济应该无差别适用于外国商标，但他也同时承认，这种观点一直未被司法实践完全接受。司法实践中，问题的关键往往在于是否存在国内的损害，有法官坚持认为，外国商标权人，要想得到反假冒救济，必须证明至少在国内有一名顾客，即在国内造成了损害，否则，无法仅仅由于被告使用了原告在国外的有商誉的商标，就予以禁止。因此，目前外国商标在英国能够获得的明确救济，仍是来自公约的驰名商标制度。英国对驰名商标的认定，要求英国国内公众对其具有“实质程度的认知（asubstantialdegreeofrecognition）”，这尽管并非德国那样的明确数量化门槛，但比一般反假冒救济的门槛要高。英国反假冒制度对外国商标的这种态度，同样存在于美国。

（四）反假冒制度与申请注册制度的关系

英国在确立申请注册程序之后，一度对申请注册商标制度是否应完全取代原有的反假冒制度颇有疑问和争论，但在司法实践中，大多数法官认为不能对未申请注册标识被别人假冒的现象听之任之，偏向于仍以反假冒制度对未申请注册的标识给予救济。因此，在建立申请注册体系后，英国的商标制度实际上包含两大部分，一是申请注册制度，二是反假冒制度，两制度并行不悖，互不取代，由当事人自行选择适用。值得注意的是，这两套制度并未按照申请注册商标和未申请注册商标区划各自适用范围。准确地说，是在建立了申请注册制度之后，反假冒制度并未将申请注册商标排除出自己的救济范围。当申请注册商标因权利的诸多限制而无法以申请注册商标权获得救济时，只要满足了相关要件，仍然能够获得反假冒救济。?反假冒制度是独立于申请注册商标制度之外的一种制度，是否已经将注册商标，甚至是否有资格获得申请注册，对反假冒救济不发生影响。例如已经被认定通用化了的标识，假如别人的使用还是会导致公众的误认，仍可获得反假冒救济；?或者由于不满足申请注册条件而无法获得申请注册商标，仍可能禁止别人的假冒行为，例如，商品外观在英国历史上曾被排除出申请注册范围，但当时仍能够获得反假冒救济。?因此，申请注册商标制度授予的保护未必“强”于反假冒救济。反假冒制度的存在，并不会削弱申请注册制度的价值。由于反假冒制度并不授予明确的积极权利，而只是对市场上的不正当竞争行为的禁止。由于商业标记在市场上的实际使用和知名状态会随着商业活动而转变，反假冒救济也处于变动状态。曾经获得过反假冒救济，不代表着现在仍可获得此项救济，由于商标可能已经丧失了其市场声誉，不再有被假冒的可能。反假冒救济的地域范围也不明确，既有可能是一种狭小地域内的救济，也有可能是全国范围内的救济，完全取决于其声誉所及的范围。反假冒制度不能满足企业对其商业标识明确性、较大范围作为财产专有的必须。即使在提供了广泛的反假冒救济的国家，企业仍然必须1个申请注册授权制度满足上述必须。这也是一直拥有强大的反假冒制度的英国，仍会在1875年建立起注册商标制度的原因。