认定销售假冒申请注册商标商品犯罪金额中存在的问题,认定注册商标混淆的推理过程(注册商标要注意什么)

认定销售假冒申请注册商标商品犯罪金额中存在的问题

现行立法层面还不够完善，难以精准认定本罪的犯罪数额。对于本罪中以“销售金额五万元以上”为量刑起点存在两种观点。第一种观点认为该标准指销售金额未达到五万元即不构成犯罪，这既未考虑到本罪存在未遂情形，同时也与《意见》中针对未遂设定的条款所冲突。而第二种观点则认为该起刑点的重点不在于本罪的成立问题，而是涉及到到在罪行成立的情况下怎样区别本罪的既遂和未遂两种情况。但该观点未对未遂情况下的处罚范围进行限定，可能会有大量的小危害性未遂案件也受到相同的处罚，不符合刑法罪责刑相适应的原则。司法实践与法律规定之间存在部分衔接不畅。按照现有法律及司法解释的价值偏向，在能够证实已售假冒申请注册商标商品的销售金额时，应当根据销售金额来计算未销售部分假冒品的货值金额。由于对于“以假充真”型销售假冒申请注册商品，仅销售者清楚交易产品为假货，且其实际售价接近或等同于被侵权产品的标价或市场中间价，因此以销售金额作为计算标准通常不存在争议。但对于“知假买假”的情形，当事人在决定假冒申请注册商标的商品的销售价格时，通常更为贴近该产品的实际市场价值，并且远远低于被侵权产品的标价或市场价值。因此将销售金额作为计算标准，更有利于真实的反映出本罪的社会危害程度，也利于保障当事人的合法权益。但在司法实践中，即使有已经查证的销售金额，却仍旧依据被侵权产品的标价或市场价值来对本罪犯罪金额进行认定的案例也时有发生。

认定注册商标混淆的推理过程

一般认为,认定混淆的推理过程应该是：首先,必须明确混淆可能产生的主体形式。法官和商标审查员尽管有判断是否混淆的裁决权,但他们不能根据自身的经验来决定,而必须从置身于市场的消费者的角度进行判断。具体的方法便是通过假设1个抽象人物,这一主体能够通过正常渠道获取合理信息,具有一般注意力的,在相关领域内现实或潜在的消费者。这样的主体(消费者)不包含专业的采购员,而是普通消费者。法官和审查员在判断是否可能造成混淆时应当以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准。其次,必须综合考虑混淆可能产生的实际市场情况的表现形式。由于普通消费者的实际注意力或一般注意力可能因人、因物、因时、因地、因事而有所不同。从购买主体来看,即使是普通消费者在购买不同的商品或接受不同的服务时,注意的程度是不同的。从购买客体来看,商品的价格低,注意程度低,价格高则注意程度也相对高;购买时间紧迫则注意程度低,选择时间充余则不易混淆;不同地域的人,由于因个人情况的差异,对商品的注意程度也会有不同;使用商标的方式、地域、时间、长短、商品的品质、广告量、销售量、公司规模及企业形象,都能够影响混淆可能的认定。第三,必须结合消费者购物时的行为模式来分析消费者观察商标的过程。消费者都通常是基于对商标以及商品的总体印象进行采购,一般不会顾及商标的各个细微的组成部分,这种行为消费模式对于没有购物经验的消费者尤其明显;此外,对一些有定采购、购物经验的消费者,他们大都依赖于前次购买或别人介绍的不完全印象来决定购买行为。由于没有对照样品,更多的是凭借印象中商品的共同之处特别是对突出显著部分的感受决定消费行为。至于商标细微的不同部分则往往被忽视。第四,必须坚持3个重要的原则判断商标是否混淆。一是隔离观察比较。消费者在购物时一般不会带着样品去,而大多是凭上次购物的经验或广告留下的印象作出选择,由于记忆并不一定可靠,这种经验不可能十分完整,假如将样品与购置的商品放在起,或者将近似商标的商品放在一起,其差别自然不难发现。因此,以对比观察的方法来判断混淆的可能,显然近似引起的混淆难以判断,与实际因商标近似而引起混淆的情况有一定的出入,由于对比往往有助于发现两个商标之间哪怕是很细微的区别,从而降低混淆的可能。因此,在认定是否混淆时,应釆取隔离观察方法。即在异地异时,从总体上进行观察,并在施以一般注意力仍不免混淆的,即能够认定为混淆。二是整体观察比较。应当就该商标的整体上加以观察,也就是从整体上观察商标的最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分,或者说是消费者识别商品时最为看重的地方。假如两个商标在整体上没有显著的差异,就构成近似。由于消费者对某个商标不可能看得太细,主要靠1个大感觉和粗线条的印象;商标可能包含一些比较细微的设计区别。但假如相对于主体部分不够显著,在比较时就能够基本不予考虑,局部有区别的商标假如整体较为接近,仍然能够认定存在混淆的可能。三是主要部分观察比较。只要商标主要部分近似并足以引起误认,就能够认定为近似,其附属部分即使不近似或根本不同,也不影响近似的认定。由于消费者的记忆是不可能完全的,他可能只记得住商标中最显著的部分,假如这一主要的部分出现在其他商标中,混淆的可能显然会增大。尽管有不同的混淆认定标准,并在认定过程中应该遵循合理的逻辑推量,但在审查机关、司法机关、准司法机关单方审查中,还是应当根据个案的具体情况围绕商标的近似与否以及商品或服务的关联程度进行权衡。