判断商标反向混淆的标准,判断商标混淆可能性的相关因素

判断商标反向混淆的标准

商标反向混淆侵权源于美国，至今美国也没有完整的判断商标反向混淆的标准，而是散见于其判例当中。笔者认为，对于反向混淆的判断应该要抓住公平原则，平衡双方利益、社会公众利益以及经济效益来明确反向混淆的标准。根据上文所述，商标反向混淆的构成要件至少包含以下几个方面：第一，有1个在先使用的商标。无论是在申请注册取得主义国家、使用取得主义国家，又或是混合取得主义国家，无论是正向混淆侵权抑或是反向混淆侵权，都必须有1个在先使用的商标。第二，商标后使用人的市场地位强于先使用人。这也是反向混淆与正向混淆的区别之一。也符合“反向”的含义，要消费者误认为在先使用者的商品来源于在后使用者，或者与在后使用者存在赞助、许可等关系，又或者认为其是山寨商品。这都是由于在后使用人强大的市场推广能力造成混淆的发生。如“蓝色风暴”商标案中，蓝野企业是在浙江的1个饮料企业，而百事公司则是饮料业的巨头；再如“iPad”商标案中，深圳唯冠已是一家等待破产的企业，苹果公司则是全球知名企业。能够看出，后使用人实力越强其市场占有率越高、市场推广越有效，也就越容易覆盖先使用人商标使用。双方的地位越悬殊，商标反向混淆行为越容易判断。第三，存在混淆可能性。美国在1961年的Polaroid案中确立了“Polaroid标准”用以判断混淆侵权，包含商标强度、两个商标的相似度、产品相似度、商标在先权人跨越产品距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品质量及购买者成熟度。（1）商标的强度是由商标与商品之间的联络紧密程度决定，商标与商品联络越紧密商标强度越强，反之成立。在反向混淆中必须注意先使用人与后使用人的商标强度，判断后使用人的商标强度是否足以覆盖先使用人的商标。（2）商标及商品的相似程度也是判断混淆的重要依据，商品相似程度越低，商标的相似程度要求就越高，反之成立。前述3个标准可用于判断商标混淆。（3）商标在先权人跨越产品距离的可能性是指在先使用者未来在原使用范围以外使用商标的可能性，假如商标在先权人跨越产品距离可能性低，会使其商标的保护价值降低。至于实际混淆即被告的善意程度，笔者认为其不是判断商标反向侵权的必要条件。

判断商标混淆可能性的相关因素

判断商标混淆可能性的相关因素美国和欧盟都将存在混淆的可能作为驳回注册商标申请和判定侵犯商标权的基本标准,可是不可能从判例中总结出任何有关存在多少相似性就足以构成欺诈或者导致混淆的绝对标准,英国法官Cranworth曾经说道:“必须要有多少相似性这个问题,从事物的本性而言,是不可能预先作出界定的。”(Seixov.Provezende(1895)LR.1Ch.192.)尽管如此商标混淆的可能性还是有一些基本规律可循,美国和欧盟在长期的司法实践中也逐渐积累了较为成熟的混淆可能性的判断规则。例如,美国第二巡回法院在1961年Polaroid案中总结出了判断混淆可能性的八大要素:(1)商标的强度;(2)商标的近似程度;(3)商品的类似程度;(4)在先商标所有人扩大生产的可能;(5)实际混淆;(6)被告采用其商标是否为善意(7)被告产品的质量;(8)消费者的老练程度。第二巡回法院在列举出以上八大要素后,还特意强调“即使如此多的类型也不能排除其他可能因素——法院可能必须还得考虑其他因素”。其他巡回法院也在此基础上归纳出类似的参考标准,只不过列举的数量有多有少,最少的有6项参考因素,如第四、第八和第十巡回法院,最多的有13项,如联邦巡回上诉法院的“Dupont”因素。欧盟法院也在一系列判例中确立了判断商标混淆可能性的标准。例如在Sabel案和Lioyd案中,欧盟法院提出判断商标混淆可能性的基本标准:(1)综合考虑所有与双方当事人商标标识和商品或服务相关的各种因素;(2)相关因素中包含了原告或商标注册申请异议人申请注册商标的使用性质和程度、商标的固有显著性和获得的显著性;(3)商品/服务的相似性;(4)必须考虑商标在音、形、义上的相似性;(5)特别必须考虑商标的主要部分和显著因素。从美国和欧盟的实践经验能够看出,在判断各个商标之间是否存在混淆的可能性时,没有固定的量化标准,只能在个案中从相关消费者的角度,将所有相关因素综合起来认定。在此主要分析商标的显著性,商标标识、商品/服务的近似程度,相关公众的经验水平和注意力程度,实际混淆的证据,行为人的主观意图等参考因素。