从TOT想到的,从Trips协议序言解读商标权的属性

从TOT想到的

从TOT（技术转让）想到的

Le原来是项目中负责TOT（技术转让）的offiCEr，今年升了职，转作负责物流和计划的区域经理。按说他负责的技术转让已经完成了，或者已经接近尾声，上千份的文件交付仅剩下几份必须最后的确认，为了让Le能够安心做新的工作，就从项目组中抽调了1个人，接替Le做收尾工作。这些天接替Le的工作的项目工程师Lo，天天黏住LEE和他探讨一些范围，名词，转让的程度等等，杂七杂八，五花八门的问题，把LEE烦的无以复加，他终于抱怨了起来：“怎么又来了？就差几份文件的签署就完成了，怎么又回到了TOT范围的明确？我可是从5000多份文件中，经过多方论证，找到了1个双方都能接受的范围，明确了1000多份文件作为技术转让的范围，现在你提的问题又回到了5000份文件的范畴，这已经超出要求了，我不能理解。Lo也觉得自己很冤，本来这事和他不沾边，半路接手，顾客又是穷追猛打，咬住不放，Le作为长期生活在欧洲的马来西亚人，尽管是华裔，但也难说能适应中国特色。我笑着过去给他们打了圆场，我说：“只要不是唯一的窗口，这样的事情是难以避免的，特别是技术转让这样的业务，尽管我没做过，但依据我的理解，碰到这样的麻烦是正常的，这是由于顾客是要从我们这里学习他们不懂的业务，但我们并不清楚他们的基础怎样？接受能力怎样？我们认为我们的转让是合理的，是充足的，但由于顾客知识结构的问题，由于翻译的原因，由于somehow，他们会不理解，他们就必须寻求转让的窗口获得协助，有的需求可能是我们预先没有考虑过的，没有预见的，合同中没有包含的，当这些需求被你这个窗口拒绝了，这并不是说这些需求不存在了，在我们换了1个人后，他们还会再次提出，即便没有这样的需求，那么做两次技术转让范围确认也是可能的，万一你们两个，我指了指Le和Lo，“对边界理解不一致，或者对于范围内包含的内容理解不一致，多转让了一些，这对于他们来讲就是赚到了，何乐而不为哪？我心想，这和审讯差不多，几个同伙之间的口径不一致，是显而易见的突破口，因此才有“囚徒困境这个经典的博弈。由于我平时从来没谈过我对于TOT的事，Le感到有点意外问：“你也接触过吗？我说：“我没接触过，但我负责过售后质量，经常处理顾客通过关系，通过投诉，通过我们的顾客施压，让我们提供更多的技术支持，以及做技术交底，譬如，我们协助顾客调整测试环境这样的要求，就能扩大为协助建立，提供培训，提供支持等等，我们就曾经碰到过应用（技术服务）把解答不了的问题直接发给欧洲请示，欧洲回答很不客气，这是数学的问题，在欧洲有5个人做出这个算法。也就是说，再开放，就把核心算法和方程给人家了，这已经是不能容忍了。Le，Lo若有所悟，停止了纷争。我理解国人必须技术的迫切心情，我也能看到外国人对中国人的戒心也是越来越强了，在几家有百年技术积累的企业工作，更让我看到了中外双方的技术差距，这种差距不是技巧，窍门，know-how能弥补的,而是一些基础科学的理解和应用的程度，譬如数学，力学的基础，而是一些文化上的差异，如生产的技术转让，在国外用了多年的作业指导书，在国内就能被啄得千疮百孔，由于有太多的细节没有写出来，而这些细节在国外是无需写，或者说无需规定的，是常识，是共识，就像女士优先，坐车要排队，而有的真是是说不清楚该算什么，譬如人家的工作时间是一周35个小时，每天盯着屏幕7个小时，我们是每周60个小时，零件的结构是为了自动焊接设计的，在我们这里变成手动焊接等等，作业环境这样大的差距，甚至整个过程都必须重新设计的。 后两种情况，通过努力我们能克服，能解决，但我实在难以想象，当国外纷纷将华人，华裔屏蔽在顶级实验室外的情况下，我们会有什么好的办法？自力更生？

从Trips协议序言解读商标权的属性

Trips协议在序言中承认“知识产权是私有权利”的同时,也承认“各国知识产权保护体系最基本的公共政策目标,包含发展目标和技术上的目标”。上述表述全面揭示了包含商标权在内的知识产权所具有的双重属性,即作为财产权、私权的自然属性和作为公共政策工具的社会属性。(一)商标权的自然属性——财产属性商标权具有私权属性。商标权的私权属性为我国1986年《民法通则》所确认,亦为Tips协议所承认。《民法通则》在体系上将包含商标权在内的知识产权归入“民事权利”,民事权利即私权,Trips协议在序言中明确承认知识产权的私权属性。包含商标权在内的知识产权为私权,具有财产属性,亦基本成为我国学者的共识。正如学者所言:“知识财产是独立于传统意义上有形财产(包含动产和不动产)的另类客体,以知识财产作为保护对象的知识产权是与传统财产所有权相区别的崭新财产法律制度。”“作为私权的知识产权与物权,是私有财产权的部分。”“必须承认,作为规范无形财产之支配、利用关系的法律,知识产权法和其他无形产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别,故无形产权应当作为与物权相关或相联络的一种财产权利而存在。物权法的基本原则,对于无形产权应当具有直接的指导作用,乃至于应当容许在一定条件下,物权法的具体规范得准用于无形产权。”(二)商标权的社会属性—一竞争政策工具属性商标权就其自然属性而言,是一种私杈,是财产权,但从其产生的过程来看,它并非一种自然权利。在产业政策上,商标权是为促进有序竞争而被授予的,是典型的制度产品。洛克的劳动理论无法为商标权的正当性提供足够的说理。商标权的产生关乎公共政策,是利益相关者要求与公共政策选择相结合的产物。一方面,利益相关者对商标有保护的要求。利益相关者即商标经营者,他们通过诚实经营使商标凝聚了良好的声誉得到消费者的认可,故此希望这一既得利益获得法律保障,使商标假冒者受到制裁。另一方面,从公共政策的角度而言,对商标权给予保护契合了国家竞争政策目标实现的必须:对商标权给予保护有利于通过打击盗用别人商誉的无良经营行为,强化公平竞争的商业伦理,确立鼓励诚实经营的正向行为激励模式;商标杈保护为消费者选择商品提供了一条便捷的通道,确认并保障了消费者通过商标选择商品的利益,能有效防止消费者对商品来源的混淆,减少了信息搜索成本。正由于商标权是立法者为实现竞争政策而设计的制度产品,其一产生便不可避免地具有政策工具的属性,即社会属性。因此,是否有利于竞争政策的实现便成为以商标权保护为中心的制度设计是否合理的重要价值判断标准。(三)商标权制度变迁存在的悖论——两种属性作用下的结果如上所述,商标权具有自然属性和社会属性。商标所具有的财产意义即商标权的自然属性是商标权获得法律保护的基础,而商标所具有的公共政策功能即商标权的社会属性是使商标权成为一种制度产品的更深层次的原因。同时,商标权的双重属性直接导致在商标法制度变迁中以下悖论的形成:一方面,就商标权的产生而言,商标权是竞争利益的副产品,对于实现国家竞争政策具有工具性意义,商标制度以促进有效竟争为核心价值,一国的竞争政策深刻影响其商标法律制度的变迁和发展。换言之,商标权的社会属性,即竞争政策工具属性,使商标权的产生具有正当性的同时也催生了商标制度,是商标法律制度发展的助推器。另一方面,商标权是一种财产权,具有资本属性,资本具有趋利性,商标权的自然属性即财产属性,使得商标法律制度中有关商标权保护的内容不断扩张,使商标法律制度某些情况下出现反竞争因素,甚至在某些阶段向偏离竞争政策的方向逆向发展。因此,为解决这一悖论,有效防止商标法逆竞争政策方向发展,应从国家竞争政策的宏观视野来认识商标权与完善商标法律制度,使对商标权的私权保护服务于国家竞争政策,服务于保护消费者福祉和维护公平有效的市场竞争秩序。