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上海秋曼餐饮管理有限公司(以下简称秋曼公司)是编号为19577825的“丰茶”、编号为19585763的“丰茶丰茶”、编号为19910100的“爱丰茶”、编号为19910078的“广州九龙九餐饮管理有限公司”(以下简称九龙九公司)等字样的所有者，是编号为20506351的注册商标的所有者，经批准的产品分为上海浦东新区周浦镇云英饮品店(以下简称云英饮品店)经九龙久公司授权开设“丰茶”店，并根据九龙久公司的要求，在店门口、柜台、菜单、饮品杯等处使用统一的“丰茶”" " " " "标识。秋曼公司以九龙酒业公司、云英饮品店侵犯其注册商标专用权为由起诉法院，要求被告停止侵权行为，赔礼道歉，赔偿经济损失9万元及维权合理费用1万元。
审判判决
上海市浦东新区人民法院经审理认为，秋满公司主张的四个注册商标核定使用的服务范围均包括茶馆。韵莹饮品店经九龙玖公司授权，使用“奉茶”品牌经营饮品店，饮品以奶茶为主，与秋满公司注册商标的核定服务范围近似。经比对，被诉侵权的“奉茶”“”“”标识与“俸茶”“FENGCHA俸茶”注册商标近似，但与“AIFENGCHA爱俸茶”“爱俸茶”注册商标不近似。秋满公司从未将其“俸茶”“FENGCHA俸茶”注册商标实际投入使用，而九龙玖公司在前述商标核准注册日之前，已在全国范围内通过加盟等方式发展出近250家加盟店铺。秋满公司怠于将注册商标投入实际商业推广和运营，相关公众在市场中无法接收到注册商标的任何信息，也无法将注册商标与秋满公司建立直接联系。相反地，九龙玖公司在前述商标核准注册日之前，已投入大量资本运营“奉茶”品牌，并通过扩张加盟店的方式，使“奉茶”品牌与九龙玖公司建立紧密联系。无论是商业推广信息还是涉案韵莹饮品店的店内陈设，都突出强化了“奉茶”品牌与九龙玖公司的关系。因此，消费者不会对“奉茶”的品牌来源产生误认，“奉茶”品牌未攀附秋满公司“俸茶”等注册商标的商业信誉。据此，九龙玖公司和韵莹饮品店未侵害秋满公司的注册商标专用权，故判决驳回秋满公司的全部诉讼请求。一审判决后，双方当事人均未提起上诉。注重评价
本案的争议焦点是权利人注册商标后从未使用过注册商标，他人在类似服务上使用了近似商标，并使该商标与特定服务形成了特殊联系，该使用行为是否构成商标侵权。准确划定注册商标的权利边界是认定商标侵权的前提。商标权由专用权和禁用权组成。专用权是商标权的核心，权利人具有完全的支配权，能够独占使用、对外转让和授权许可。而禁用权是商标权的外围，其目的在于排除他人对商标权现实的或可能的侵害，从而保障专用权的正常行使。商标禁用权的范围完全涵盖了专用权，并远大于后者。因此，划定注册商标权利边界的本质就是确定商标禁用权的范围。商标禁用权是法律设置的一个“模糊区”[1]。禁用权的范围会随着商标自身特征、商品类别情况、商标使用状况、相关公众认知水平乃至市场状况的变化而出现相应变化。例如，2002年第八版《类似商品和服务区分表》中，对第35类商标注释为“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，故该类下的“替他人推销”服务应当不包括商场、超市服务。而2007年第九版区分表删除了这一注释，并增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明。基于规范性文件对服务类别的调整，应当认定商场、超市与第35类中“替他人推销”服务类别属于同类服务。[2]相关公众认知的自主变化也会改变商标的权利范围。如在“陆虎”商标撤销行政纠纷中，法院认为，虽然路华公司没有主动使用过“陆虎”商标，但相关公众已将“陆虎”与“Land Rover”作同一指向的认知，且路华公司对此亦不反对，故可以认定“陆虎”商标在汽车相关领域已经具有较大影响。[3]禁用权范围动态变化的特点，必然要求商标权利边界的认定应当全面而充分地考量可能引起禁用权范围变化的因素，努力使商标的权利边界与造成禁用权范围变化的动因以及变化的结果相匹配。换言之，商标权利边界的认定应当遵循比例原则。首先，知识产权领域的相称原则
比例原则肇始于德国，是行政法乃至公法的一项基本原则。[4]比例原则要求行政机关行使自由裁量权时，应当全面衡量公益与私益，选择对行政相对人侵害最小的适当方式进行，不能超过必要限度。[5]知识产权虽为私权，但其在授权确权和权利行使过程中，无不与公权力和公共利益存在着密切的联系。因此，将比例原则引入知识产权领域，用来平衡权利人专有权利、他人合法权益和社会公共利益，就显得顺理成章和确有必要了。知识产权语境下的比例原则，是指知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调，在保护权利和限制权利之间求得私利与公益的平衡与利益最大化，由此实现知识产权保护权利和激励创新的双重功能。在知识产权保护的主要国际公约和条约中，比例原则都得到了体现。例如，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第九条第二款、第十条和第十条之二规定了数种作品合理使用的情形，体现了对著作权的限制和对公共利益的保护。又如，《与贸易有关的知识产权协定》第四十六条规定了将正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，应当以“避免对权利持有人造成任何损害”为限，同时应“顾及第三方利益，并顾及侵权的严重程度和所下令使用的救济之间相协调的需要”。在我国，尽管比例原则并未明文规定在知识产权法律或司法解释中，但其精神始终贯穿于知识产权立法和司法。特别是近年来，比例原则已经作为一项知识产权保护的司法政策，以顶层设计的形式发布和指导审判实践。2016年，在全国法院知识产权审判工作座谈会上，最高人民法院提出了“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策。2017年最高人民法院印发的《中国知识产权司法保护纲要(2016―2020)》中，也将“坚持比例协调”作为知识产权司法保护的基本原则。二.相称原则在商标保护中的应用
在商业识别领域，比例原则要求适当运用商标相似、商品相似、混淆、手段不当等弹性因素，兼顾市场现实，使商标保护的力度与商标的意义和知名度相适应。一个商标越突出、越有名，它所涵盖的保护范围就越广，对商标的保护也就越大。反之亦然，达拉斯到礼堂
这种基于商标显著性和知名度来确定保护强度的理念，已渗透在我国商标注册、使用和保护的各环节。在商标注册阶段，法律规定缺乏显著特征的标识不能注册为商标，但经过使用取得显著特征并便于识别的，可以注册。在商标使用环节，对使用在先并有一定影响的商标可给予保护。在商标侵权认定中，司法解释规定判断商标是否近似，应当考虑注册商标的显著性和知名度。此外，商标法对注册驰名商标跨类保护和未注册驰名商标同类保护的特别规定，更是将比例原则体现得淋漓尽致。商标案件的司法裁判也贯彻了商标权保护强度与知名度、显著性相适应的比例理念。如在“红河红”商标侵权纠纷中，最高人民法院认为，权利人的“红河”商标固有显著性不强且不能证明其因实际使用取得了较强的显著性，而被诉侵权人使用的“红河红”商标经过较大规模的持续性使用，已经具有一定的知名度，已形成识别商品的显著含义，相关公众对于两个商标不易发生混淆或者误认，遂认定二者不构成近似商标。[6]三.商标使用是确定商标权边界的一个关键因素
商标的意义和知名度会随着商标的实际使用而变化。商标只有在商业活动中使用，并与特定的商品或服务建立联系，才能起到区分商品或服务来源的作用。通过大规模持续使用商标，可以不断增强消费者对商标与商品之间存在特定方向性关系的意识，加深消费者对商标所承载的商品和企业声誉的印象，从而提高商标的显著性，增强其知名度。但商标显著性和知名度的提升会进一步加大商标保护的力度，扩大商标禁止权的范围，即扩大商标权的边界。因此，在商标领域适用比例原则的核心是确保商标权的保护范围与商标的实际使用相适应。
强化商标实际使用已成为当前我国商标领域重要的政策导向。2019年修订的《商标法》中首次明确规定“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”。这一条款增加了商标注册申请人的使用义务，也为打击恶意抢注商标、囤积注册等行为提供了法律依据。此外，近期最高人民法院的司法裁判也充分反映出商标实际使用的重要性。在“奥普”商标侵权纠纷中，最高人民法院特别指出，商标法所要保护的，是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。因此，商标标识本身的近似不是认定侵权行为是否成立的决定性因素，如果使用行为并未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，该种使用行为即不在商标法所禁止的范围之中。[7]最高人民法院的裁判进一步阐明了未经实际使用的注册商标只是没有指涉的符号，其权利边界应当受到严格限缩，司法裁判需要审慎评估其在商标法意义上的保护价值。四.未受保护的未使用注册商标的要素
基于比例原则限制未使用注册商标的权利边界，既是商标使用行为与商标注册制度之间的平衡，也是注册商标所有人利益、他人合法权益和公众利益之间的平衡。其目的是促使市场主体诚信经营，鼓励注册商标尽可能投放市场，充分发挥商标的价值和作用，从而创造公平竞争的市场秩序。但同时需要注意的是，不保护未使用的注册商标作为利益平衡的产物，一定程度上突破了现有的商标注册制度。因此，限制未使用的注册商标权的边界应满足严格的条件。首先，注册商标绝对不能用。注册商标一旦使用，可能会有识别功能，可能会导致混淆。商标使用后长期未使用的，也适用连续三年未使用该商标的规定，可以不承担赔偿责任。另外，这里的使用应当广义理解，凡是消费者通过商标足以区分商品或者服务来源的，都可以视为使用注册商标。其次，他人的使用行为是在同一商品上使用与注册商标类似的商标，或者在类似商品上使用相同或者近似的商标。换句话说，如果另一个人在同一商品上使用与注册商标相同的商标，即使没有真正的混淆，也应予以规范，因为它属于法律为注册商标持有人保留的专有权范畴。第三，他人使用商标应在商标和特定商品之间建立明确和稳定的联系。司法选择保护已使用的未注册商标而不是未使用的注册商标，是因为前者投入了劳动，凝聚了商业价值，并具有识别功能。如果这个识别功能还没有形成，两个logos的商标价值没有区别，也没有必要保护前者。最后，他人应当善意使用商标。既然注册商标具有公示和公信力的作用，就不可能简单地将商标被核准注册后他人的使用行为视为非商誉，而要从使用行为本身的合法性和合理性来判断。比如是否存在恶意抢先使用注册商标，或者是否妨碍权利人正常使用注册商标。
注释和解释:
[1]郑:论知识产权，社会科学文献出版社，2007年第1版，第204页。
[2]参见广东省高级人民法院(2014)高月法民三中字第123号民事判决书。
[3]参见北京市高级人民法院(2011)高兴中字第1151号行政判决书。
[4]李晴:《德国警察法中比例原则的发展机制及启示》，《大连海事大学学报》(社会科学版)，2020年第1期，第41页。
[5]张主编:行政法，北京大学出版社，2012年，第31-33页。
[6]参见最高人民法院(2008)民体字第52号民事判决书。
[7]参见最高人民法院(2016)最高人民法院第216号民事判决书。
作者:上海市浦东新区人民法院
